某某、兰考县中兴建筑安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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河南省平顶山市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫04民终896号

上诉人（原审被告）:**，男，1981年1月28日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：*丛丛，河南零度律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:兰考县中兴建筑安装有限公司，住所地河南省兰考县建设路50号，统一社会信用代码：91410225753887355B。

法定代表人：**中，总经理。

委托诉讼代理人：***，河南中冶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月4日出生，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：南小河，河南龙云律师事务所律师。

上诉人**、兰考县中兴建筑安装有限公司（以下简称中兴建筑公司）因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2018）豫0423民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人**的委托诉讼代理人*丛丛，上诉人中兴建筑公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人南小河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2018）豫0423民初481号民事判决；二、依法改判**不承担责任；三、本案一、二审诉讼费用由***、中兴建筑公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，**与***不存在买卖合同关系，**不应当承担支付钢筋款的责任。本案买卖合同的相对人和钢筋接收人为中兴建筑公司而非**。即使如***所言，**以中兴建筑公司名义与其签订《钢筋购销合同》，业经中兴建筑公司授权，**与中兴建筑公司之间属于委托代理关系，合同的相对人也应为中兴建筑公司，实际上也应由中兴建筑公司承担付款责任。二、一审判决适用法律错误，本案的诉讼时效已过，***诉讼请求依法不应当予以支持。涉案《钢筋购销合同》第四条第一款约定了支付钢筋款的履行期限系材料到场后40日全部付清，结合***的出库单及陈述可知，***主张的钢筋材料的最后到场日期为2013年7月12日，即钢筋款的履行期限届满之日应为2013年8月21日。因此，本案中诉讼时效的起算日期应为2013年8月22日。即使《钢筋购销合同》并未约定履行期限，出具的结算单也明确显示最后付款期限为2013年8月26日，一审法院在认定资金占用费时明确认可货款的最后付款期限为2013年8月26日，资金占用费自2013年8月27日起算。但是，在计算诉讼时效时却前后矛盾。本案应当适用两年的诉讼时效，且诉讼时效已届满。本案不适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定且未出现诉讼时效中断事由，本案自2013年8月22日至《民法总则》施行之日，两年的诉讼时效已届满。

***针对**的上诉辩称，**的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。**借用中兴建筑公司资质作为涉案工程实际施工人与***签订《钢筋购销合同》，***按约供货后，**一直未清偿货款，根据法律规定，**和中兴建筑公司应对***承担清偿责任。本案未过诉讼时效，一审时***已经申请证人出庭作证，证明***一直向**索要欠款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

中兴建筑公司针对**的上诉辩称，中兴建筑公司法定代表人**中的朋友程道分以中兴建筑公司名义与平顶山市中星实业有限公司签订一份建设工程施工合同，该合同中的公章系中兴建筑公司的公章，后程道分向**中表示该合同未履行，且中兴建筑公司与平顶山市中星实业有限公司无任何经济往来。中兴建筑公司也未向**出具过任何手续，**中也不认识**，涉案的《钢筋购销合同》与中兴建筑公司无关，中兴建筑公司不应承担任何责任。

中兴建筑公司上诉请求：一、依法驳回***的诉讼请求，或撤销河南省鲁山县人民法院（2018）豫0423民初481号民事判决第二项；二、本案上诉费由***、**承担。事实与理由：一、本案案由认定错误，应为买卖合同纠纷。***与**之间形成钢筋买卖合同关系，***不能突破合同相对性让合同之外的中兴建筑公司承担责任。二、一审判决中兴建筑公司承担连带责任的事实不清，证据不足，适用法律错误。1.（2015）平民初字第19号民事判决认定事实及程序错误。（2015）平民初字第19号民事判决书中提及的中兴建筑公司出具的证明为虚假证据，该案询问笔录中的被询问人***涉嫌妨害作证罪，该证据不应被采信。***并非中兴建筑公司员工，其也未获得中兴建筑公司的授权委托，其无权代表中兴公司接受调查询问。平顶山中院未依法向中兴建筑公司就***的身份进行调查核实，程序违法。2.经法院委托鉴定显示本案《授权委托书》中的中兴建筑公司的印章和法定代表人“**中”签字与真实的对比分析不一致，该委托书系虚假证据。中兴建筑公司未在涉案《钢筋购销合同》上签字盖章，不对中兴建筑公司发生法律效力，***不是中兴建筑公司员工，也未获得中兴建筑公司的授权委托，**的行为不构成表见代理，且未获得中兴建筑公司的事后追认，应由**对其行为承担责任。3.本案系买卖合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条系适用法律错误，该规定系建筑施工企业对不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。三、一审法院认定本案未过诉讼时效事实不清，且无法律依据。涉案《钢筋购销合同》明确约定了付款时间，诉讼时效起算点明确，已过两年诉讼时效。合同解除权系形成权，不适用诉讼时效制度，不能阻断诉讼时效经过。

***针对中兴建筑公司的上诉，辩称意见同对**的上诉辩称意见。

**针对中兴建筑公司的上诉辩称，（2015）平民初字第19号民事判决书查明的案件基本事实无误，判决书中提及的证明确系中兴建筑公司出具的并加盖公章。涉案《钢筋购销合同》中显示的买受人系中兴建筑公司，**不是合同相对人，***无法突破合同相对性要求**承担支付货款的责任，即使法院认定**作为代理人在中兴建筑公司授权下与***签订《钢筋购销合同》，**也不应承担支付货款的责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、中兴建筑公司支付钢筋款534655元；2.判令**、中兴建筑公司支付已结算确认的违约金86314.9元；3.**、中兴建筑公司承担534655元的资金占用费（按照月利息20%计算自2013年8月27日实际清偿之日）；4.诉讼费由**、中兴建筑公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月7日，**借用中兴建筑公司资质，以中兴建筑公司名义与平顶山中星实业有限公司签订《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》，承建坐落在昭平湖××附近的金色假日游乐广场工程建筑。**持有一份加盖兰考县中兴建筑安装有限公司字样的椭圆印章及***签名的《授权委托书》，落款时间为2012年11月15日。之后于2013年4月14日，双方又签订补充合同一份，就合同价款等事项又进行补充约定，期间，于2013年3月18日，**又以中兴建筑公司名义与***签订《钢筋购销合同合同》，约定由***为金色假日游乐广场工程供应钢材，约定了钢材的规格、质量、交货时间、地点及违约责任等内容。该合同书上甲方处加盖兰考县中兴建筑安装有限公司字样的椭圆印章，乙方是***签字。***依合同自2013年3月19日至2013年7月12日间供给**钢材，于2013年8月26日双方结算，**给***出具《钢筋采购结算单》一份，载明10种型号钢材134.594吨，合计价款534655元，确认欠***钢材款534655元及以每吨每日8元计算的迟延付款违约金86314.9元，并约定2013年8月26日以前全部结算。之后，**未支付款项，引起***提起诉讼。另查明：1.就2012年11月15日《授权委托书》上加盖兰考县中兴建筑安装有限公司字样的椭圆印章及***签名，经一审法院委托广东华医大司法鉴定中心鉴定，其结论与该公司在公安机关印模不一，***字迹不是***所书写。2.平顶山市中级人民法院（2015）平民初字第19号民事判决书，已经发生法律效力。该判决书中查明，**系借用中兴建筑公司的资质，以中兴建筑公司名义与平顶山中星实业有限公司签订《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》。中兴建筑公司出示承诺书及询问笔录，均明确表示对此予以认可。

一审法院认为，关于本案是否超过诉讼时效问题。2013年3月18日，**以中兴建筑公司名义与***签订的《钢筋购销合同》第四条第2项中约定，合同到“甲方全部付清乙方材料款时解除”而钢筋材料款至今未付完，在合同存续期间，***随时可以主张其权利。故***于2018年1月15日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。关于**、中兴建筑公司应否共同支付钢筋款534655元及违约金86314.9元及利息问题。1.依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿。**以中兴建筑公司名义与***签订《钢筋购销合同》，约定由***为金色假日游乐广场工程供应钢材，双方买卖合同关系成立，均应依法履行约定义务。***依合同供给**钢材，双方结算，**又给***出具《钢筋采购结算单》，但至今拖欠未付，理应承担付清欠款并支付违约金之义务。**庭审中对欠款事实予以否认，是对***主张的辩解，但并未提供有效证据，对此不予采信，故***请求**清偿欠款，合理、合法，一审法院予以支持。2.关于***请求**、中兴建筑公司承担534655元的资金占用费，因中兴建筑公司、**拖欠未付，实属违约，应承担违约责任，但请求按照月利息20%计算无据，其资金占用费可参照逾期付款损失标准，按照年利率6%计算自逾期付款之日即2013年8月27日起至实际付清之日止为宜。3.关于中兴建筑公司是否对**应付款项承担连带责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。被告**借用兰考中兴建筑公司资质的事实，已被平顶山市中级人民法院已经发生法律效力的（2015）平民初字第19号民事判决书确认，确定**系借用中兴建筑公司的资质，中兴建筑公司出示承诺书及询问笔录，均明确表示对此予以认可。既然出借资质，应对借用资质人进行有效的管理和监督，否则应承担相应的责任。**以中兴建筑公司名义与平顶山中星实业有限公司签订《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》，承建坐落在照平湖水库附近的金色假日游乐广场工程建筑，又以中兴建筑公司名义与***签订《钢筋购销合同合同》，约定由***为金色假日游乐广场工程供应钢材。该项目实际由**组织施工，**以中兴建筑公司名义对外进行民事活动，产生的相应债务。参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条关于“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，因出借资质方允许借用资质方使用其资质的行为系帮助其规避法律，主观上存在过错，因此出借资质方应与借用资质方共同承担给付货款的连带责任。故中兴建筑公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条、第《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六的规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内，支付原告***钢筋款534655元及违约金86314.9元，并支付钢筋款534655元的资金占用费（自2013年8月27日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）。二、被告兰考县中兴建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11000元，由被告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明事实相一致。

本院认为，结合本案查明事实，本案应为买卖合同纠纷，一审确认的案由不当，本院予以更正。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案是否已超过诉讼时效；二、**、中兴建筑公司是否应向***连带支付钢筋款及利息。对此，本院具体分析评判如下：

一、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。法律设定诉讼时效的目的在于敦促当事人积极行使权利，避免出现当事人不及时主张权利，致使双方间权利义务长期处于不确定状态的情况。结合本案来看，在评判***主张债权的诉讼时效问题上，必须要综合考虑涉案债权的金额、建筑物资市场的交易习惯、以及同类型交易索要货款的通常方式等因素。本案一、二审诉讼中，***均陈述其多次直接向**主张债权，也曾多次通过中间人***或涉案工地材料员梁现治向**索要欠款，***的陈述也与一审中其证人到庭作证的证言互相印证。***称欠款事实发生后其并未放弃向**或中兴建筑公司主张权利，至今未受清偿故而提起本案诉讼的主张，符合一般常理及本案的实际情况。因此，**、中兴建筑公司认为本案已超过诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采信。

二、关于**、中兴建筑公司是否应向***连带支付钢筋款及利息的问题。**借用中兴建筑公司资质与平顶山市中星实业有限责任公司签订《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》的事实已经生效裁判文书予以确认，虽然本案中《授权委托书》上加盖的中兴建筑公司印章经鉴定确认与中兴建筑公司在公安机关备案的印章不一致，但本案中中兴建筑公司对其与平顶山市中星实业有限责任公司签订的《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》上印章的真实性未持异议，即中兴建筑公司认可曾经将公司印章交给案外他人使用，让他人以其公司名义承包涉案工程，签订上述建筑施工合同。而**在借用中兴建筑公司的名义承包金色假日游乐广场工程后，其作为涉案工程实际施工人，又以中兴建筑公司的名义对外与***签订《钢筋购销合同》，其在合同订货方（甲方）处加盖中兴建筑公司项目专用章，并约定由***向涉案工程供应钢材。随后在合同履行中，**在出库单、***及钢筋采购结算单上加盖了中兴建筑公司材料专用章。虽然**持有的《授权委托书》上中兴建筑公司的印章不真实，但其持有《平顶山市金色假日游乐广场工程建筑合同》和《授权委托书》，以中兴建筑公司的名义与***签订合同购买钢筋，且钢筋等材料也用于了涉案工程，这些行为足以使***有理由相信印章的真实性以及**已得到中兴建筑公司的授权。鉴于**借用中兴建筑公司的名义承揽工程，**与中兴建筑公司之间存在挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，***可以请求**和中兴建筑公司对债务承担清偿责任。本案中，**作为工程实际施工人，是《钢筋购销合同》的实际权利义务主体，应当承担清偿责任。而中兴建筑公司是合同相对方，是形式上的合同主体，其作为被挂靠单位，允许他人挂靠存在过错，故其对该合同产生的债务亦应当承担民事责任。故，**、中兴建筑公司上诉认为其均不应承担清偿责任的理由不能成立，本院均不予采纳。

综上所述，**、中兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23444元，由**负担11722元，兰考县中兴建筑安装有限公司负担11722元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员彭莉

审判员***

二〇一九年二月二十六日

法官助理杨磊

书记员***