温岭市石粘建筑工程有限公司与***追偿权纠纷一审民事判决书

浙江省温岭市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1081民初7030号

原告：温岭市石粘建筑工程有限公司，住所地：温岭市城北街道办事处内。

法定代表人：蔡德胜。

委托诉讼代理人：葛文咸，浙江红大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈心淮，浙江红大律师事务所律师。

被告：***，男，1966年10月1日出生，汉族，住温岭市。

委托诉讼代理人：王雪霞，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。

原告温岭市石粘建筑工程有限公司与被告***追偿权纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序。本案于2019年8月1日公开开庭进行了第一次审理。原告的委托诉讼代理人沈心淮，被告***及其委托诉讼代理人王雪霞到庭参加诉讼。2019年10月17日，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，并于2019年10月30日公开开庭进行了第二次审理。原告的委托诉讼代理人葛文咸，被告***及其委托诉讼代理人王雪霞到庭参加诉讼。双方申请庭外和解三个月，本院予以准许。因疫情，本院于2020年1月24日中止诉讼，并于2020年2月24日恢复审理。本案现已审理终结。

原告温岭市石粘建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告垫付的混凝土款216519元及律师代理费10000元，赔偿原告支付的诉讼费2687.5元以及律师费30000元，上述合计259206.5元，并支付自起诉日至实际履行日止按中国人民银行公布的逾期贷款利率的标准计算的利息损失。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告以原告名义承建温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房。2018年5月14日，被告出具承诺书，承诺上述厂房建设项目中如出现该工程人工工资、材料款、质量、税款等一切问题均由被告自行承担。2018年8月8日，台州曙光商品混凝土有限公司因混凝土买卖合同纠纷起诉原告，要求原告支付三衙桥村标准厂房建设工程的混凝土款。后该案经双方调解结案，原告支付台州曙光商品混凝土有限公司货款216519元及律师费10000元，并承担该案诉讼费2687.5元。另，原告为处理该案支付律师代理费30000元。原告支付上述款项后，多次催讨要求被告支付未果。

被告***答辩称：一、本案的请求权基础应该是承揽合同纠纷，而不是追偿权纠纷，原告的请求是基于被告出具的一份承诺书，该承诺书的内容是基于被告承建了原告中标的温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房的钢结构建设工程，在工程全部验收合格后，被告作为该钢结构建设工程的承包人为了确保钢结构工程的质量，才向原告出具了该承诺书，是一种单方约束的意思表示。二、原告中标的三衙桥村标准厂房工程项目主要包括土建和钢结构安装两个项目，原告分别将钢结构分包给了被告，将土建分包给了案外人汪金福，这两个项目是完全独立不同的，而且原告也是分开将工程款分别汇入两人的账户，对两个项目进行分别验收。两人也根据自己的建设工程需要，自己去购买材料、招聘员工，然后进行建设。被告在工程验收合格后，出具承诺书只能是对自己的工程项目负责，不可能是对三衙桥厂房项目其他工程比如汪金福承包的土建项目出现问题或厂房内装项目出现问题都承诺负责，这才是被告出具该承诺书的真实意思表示，也是符合自然人行为习惯及行业惯例的，不能做盲目扩大解释。三、原告提起要求被告支付的二十几万元款项是其与台州曙光商品混凝土有限公司购买混凝土的货款，这是原告转包给案外人汪金福土建工程所需要购买的材料款，被告会提供（2018）浙1081民初10120号案件的庭审笔录，在该庭审笔录中原告是完全承认土建工程是案外人汪金福承包的工程，是汪金福利用原告公司作为混凝土合同的购买主体向台州曙光商品混凝土有限公司购买了混凝土，而且该混凝土部分用于三衙桥标准厂房工程，大部分挪用其他项目工程，后来汪金福没有支付货款，原告作为合同相对人没有办法的情况下才和台州曙光商品混凝土有限公司达成和解协议支付了二十多万元，所以不应该纳入到被告承诺的钢结构工程内，是原告与汪金福之间的纠纷问题。四、关于金额的问题。原告在（2018）浙1081民初10120号案件中明确表示真正用于建设三衙桥厂房工程的混凝土只有43000元，哪怕是原告违背了被告出具承诺书的真实意思，非要被告承担赔偿责任，被告承诺书承诺的范围也仅仅针对三衙桥标准厂房钢结构工程，用于其他工程的混凝土款项不应该向被告追偿。五、代理费的问题。原告的证据不足，只提供了发票，没有代理合同和支付凭证。律师费应当只有在双方有明确约定的情况下才承担，而承诺书没有写明需承担律师费，另外，按照浙江省律师收费标准也没有30000元这么高。综上，请求法院对原告的诉讼请求予以驳回。

原告为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据材料：

一、原告营业执照、法定代表人证明书、身份证复印件及被告户籍信息各一份，用以证明原、被告的主体资格的事实。

被告对此无异议。

二、承诺书一份，用以证明被告承建了温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房整个建设项目，不仅仅是钢结构工程项目，并承诺自愿承担该工程材料款的事实。

被告对承诺书上被告的签名无异议，但认为被告实际承建的只是三衙桥村厂房的钢结构工程项目，承诺承担的范围也仅限于钢结构工程项目，这才是被告的真实意思表示。

三、（2018）浙1081民初10120号民事调解书、增值税发票各一份、银行转账凭证二份，用以证明原告为被告垫付混凝土货款216519元、律师费10000元及诉讼费2687.5元的事实。

被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该调解书没有任何关于原告向台州曙光商品混凝土有限公司购买混凝土用于三衙桥村标准厂房工程的事实认定，无法将调解书与承诺书内容联系起来，在该案件中追加了汪金福为被告，恰恰可以说明汪金福是购买混凝土的土建工程承包人，与被告是独立的两个工程，无法证明原告购买的混凝土均用于三衙桥村厂房工程，原告与台州曙光商品混凝土有限公司达成调解系其权利的处置行为，但并不是说原告盲目扩大承诺书内涵与他人达成的任何涉及三衙桥村厂房的协议都可以向被告追讨，原告仍要继续举证其支付给台州曙光商品混凝土有限公司的款项中有多少是用于三衙桥村厂房工程，而不能仅凭调解书确定的金额全部向被告追讨。增值税发票及银行转账凭证也只能证明原告处置了自己权利的行为，并不能以此作为向被告追讨的依据。

四、律师费的增值税发票一份，用以证明原告为上案支付律师代理费30000元的事实。

被告对其本身的真实性无异议，但认为应当以案件标的为收费标准，具体由法院审核认定，而且原告没有提供代理合同及转账凭证。

五、合同协议书、领款凭单、转账凭证各一份，用以证明工程总造价9674338元，原告返还被告欠薪保证金146743元，该欠薪保证金是按照温岭市建工局相关规定以工程总造价为基数计算的，进而证明被告系整个工程的承包人的事实。

被告对该组证据本身的真实性无异议，但认为仅仅凭欠薪保证金不足证明被告系工程总承包人，还应该根据合同、款项支付、如何建设验收来认定，不排除原告基于强势地位要求被告支付全额保证金，被告为了获取承包只能支付的可能，而且，原告提供的该组证据仅仅是有利于原告的极小一部分凭证，原告应当提供全面的凭证。

六、台州银行付款回单一份，用以证明原告有支付工程款给被告的事实。

被告对其真实性无异议，但认为工程总造价是960多万元，原告仅提供88万元的转账凭证不能证明被告系总承包人的事实，如果被告确实系总承包人，即使扣除相关材料等费用，肯定也远远不止这么点钱，而且原告也没有提供转账给汪金福的凭证。

七、补充合同复印件、银行明细、混凝土对账单各一份，用以证明被告以原告名义承建整个工程，也由其与村及实际投资人签订补充协议，亦由其收取工程款，涉案承诺书系其对整个工程作出的承诺而非单一钢结构的事实。

被告质证认为补充合同是复印件，来源不清楚，真实性无法确认，签约主体也存在问题，该协议上也没有表明***是总承包人。对银行明细的真实性无异议，但仅证明了汇款的事实，不能推断出被告就是总承包人。

八、温岭市建设工程合同、承包商履约保函、承包商履约反担保保证合同各一份，用以证明被告系工程总承包人的事实。

被告对温岭市建设工程合同、承包商履约保函的真实性无异议，但仅能证明原告承建了三衙桥厂房工程项目的事实，而不能证明工程又全部转包给了被告的事实。对承包商履约反担保保证合同的真实性有异议，上面的“***”签名不是被告本人所签。

被告为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据材料：

一、商品混凝土购销合同一份，用以证明该合同基于土建项目，由汪金福作为代表向台州曙光商品混凝土有限公司购买的，进而说明购买混凝土是汪金福承包的土建项目，与被告的钢结构项目没有关系的事实。

原告对其真实性、合法性无异议，但对其待证事实有异议，认为整个三衙桥厂房工程全部由被告承包，汪金福系代表被告***，结合承诺书，应由被告***承担责任。

二、（2018）浙1081民初10120号案件的庭审笔录，用以证明原告明确知晓土建项目的承包人是汪金福，故追加汪金福为被告，清楚被告出具的承诺书的真实意思仅针对钢结构项目，故没有追加***为被告，原告曾自认真正用于三衙桥村厂房项目的混凝土材料款只有40000元，其他是汪金福挪用其他工程项目的事实。

原告认为该证据系被告自行腾录并当庭提交，不予质证，应当以最终的调解书为准。

三、三衙桥土建工程拨付申请单复印件二份，用以证明原告将土建工程款直接支付给汪金福的事实。

原告质证认为该证据是复印件，原告的很多财务凭证也已失落，尚需进一步核实。另外，该组证据在被告手中，恰恰证明了被告是工程总承包人的事实，不然的话被告怎么会有这些证据。

本院依职权对汪金福制作了询问笔录。

原告质证认为汪金福所陈述的内容系本案的真实事实，能够确认被告承建了涉案整个工程，因此涉案工程材料款及相关费用均应由被告承担。

被告质证认为汪金福是利害关系人，其所作的言论真实性存疑。另外，既然汪金福承认了其是涉案工程土建项目的分包人，最终责任也应该是由汪金福来承担，现在原告要求被告承担责任没有依据。

根据原被告举证，经双方当事人质证，本院认证如下：

鉴于被告对原告提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六及证据八中的温岭市建设工程合同、承包商履约保函的真实性无异议，原告对被告提供的证据一的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

对原告提供的证据七，补充合同仅系复印件，本院不予认定，从而对用以佐证补充合同的银行明细、混凝土对账单，本院也不予认定。

对原告提供的证据八中的承包商履约反担保保证合同，被告虽对证据的真实性及签名提出异议，但未能提供证据加以推翻，其内容与温岭市建设工程合同、承包商履约保函的内容相互印证，本院予以采纳。

对被告提供的证据二，（2018）浙1081民初10120号案件开庭审理属实，准确的内容以实际为准。

对被告提供的证据三，原告在庭审中承认原告支付给汪金福工程款的事实，该证据是否真实难以认定，但并不影响本院对该事实的认定。

对案外人汪金福制作的询问笔录，汪金福系涉案土建项目的实际施工人，对相关事实应当最为清楚，汪金福所述内容可以与其他证据结合认定。

针对本案双方最有争执的事实，即被告以原告名义承建的是三衙桥村标准厂房建设项目整个项目还是仅仅钢结构安装项目，本院分析如下：

三衙桥村标准厂房建设项目主要包括钢结构安装及土建项目。原告认为被告承建的是整个项目，被告认为其承建的仅仅是钢结构安装项目。原、被告双方均未能提供书面合同之类的直接证据，无法直接确定被告承建的范围，故只能根据现有的间接证据加以确定。首先，被告出具的承诺书载明“我以温岭市石粘建筑工程有限公司承建的温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房建设项目已竣工验收合格”的内容，明确指向温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房建设项目，与建设工程合同上写明的工程名称完全一致，而根据建设工程合同可知该建设项目主要包括土建及安装等工程，在承诺书没有特别注明仅限钢结构安装的情况下，推定被告承建的三衙桥村标准厂房建设项目指的就是整个项目工程更为合理。而且，被告作为具有完全民事行为能力且从事建筑施工行业的成年人，在明知整个工程主要包括了土建及安装项目且土建项目造价达400多万元的情况下，仍未在承诺书中特别注明，也不太符合生活常理。被告辩称因其文化程度低没有充分理解，原告也告知肯定不会让其承担钢结构安装之外的责任，才在承诺书上签字确认，本院难以采信。其次，被告与原告共同作为反担保的保证人签署承包商履约反担保保证合同，反担保的金额与承包商履约保函及建设工程合同约定的金额完全一致。被告还缴纳欠薪保证金146743元，经核实，也符合按总合同价为基数计算的规定。这两方面也进一步佐证了被告承建的是整个项目工程的事实。被告辩称不排除原告利用优势地位让被告负责整个工程的履约保证及欠薪保证，没有事实依据，本院不予采纳。再次，通过原、被告及案外人汪金福各自的陈述，三方对汪金福系涉诉土建项目的实际施工人均无异议，故汪金福对其实际施工的土建项目到底是从原告还是被告处获得最为清楚，现汪金福表示三衙桥村标准厂房建设项目实际由被告承建，其土建项目从被告***处分包所得，与涉案承诺书载明的情况、被告按工程总价履约保证及缴纳欠薪保证金的情况较为相符，明显具有一定的可信度。最后，被告提供的购销合同及拨付申请单，结合原、被告及汪金福的陈述及其他证据，虽可以证实汪金福系涉案土建项目的实际施工人的事实，但无法直接反映汪金福与原被告之间的法律关系。被告提供的（2018）浙1081民初10120号庭审笔录，经核实，原告虽有讲到汪金福是涉案工程土建项目的实际施工人，挂靠在原告处等内容，但同样没有明确汪金福到底是直接与原告达成合意挂靠在原告，还是通过被告而挂靠在原告。综上，本院认为，原告提供的证据明显比被告提供的证据更具优势，且相互印证，能够形成完整的证据链，高度盖然地证明了被告以原告名义承建的是整个项目工程，包括了钢结构安装及土建。被告则应当承担举证不能的不利法律后果。

综上，本院认定案件事实如下：

2015年，被告***以原告温岭市石粘建筑工程有限公司的名义承建了案外人温岭市泽国镇三衙桥村经济合作社发包的温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房整个建设项目。2018年5月14日，被告向原告出具承诺书一份，载明以下内容：我以温岭市石粘建筑工程有限公司承建的温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房建设项目已竣工验收合格，如出现本工程人工工资、材料款、质量、税款等一切问题由我自行承担，由此引起的一切相关债权、债务纠纷均与温岭市石粘建筑工程有限公司无关，如我未履行相关义务，则温岭市石粘建筑工程有限公司可直接追究我的经济责任、刑事责任及相关法律法规责任。2018年8月8日，案外人台州曙光商品混凝土有限公司以温岭市石粘建筑工程有限公司向其购买混凝土尚欠货款未付清为由提起诉讼。在该案诉讼过程中，本院依温岭市石粘建筑工程有限公司申请追加汪金福为被告。2018年9月13日，上述当事人在本院主持下达成和解协议，主要内容如下：温岭市石粘建筑工程有限公司支付给台州曙光商品混凝土有限公司货款216519元及律师代理费10000元；汪金福支付给台州曙光商品混凝土有限公司货款149800元；台州曙光商品混凝土有限公司自愿放弃其他诉讼请求；温岭市石粘建筑工程有限公司负担诉讼费2687.5元。嗣后，温岭市石粘建筑工程有限公司按约履行了上述全部付款之义务。另，原告在该案件中花费了律师代理费30000元。

本院认为，被告***不具备承包建设施工工程的资格，以原告温岭市石粘建筑工程有限公司的名义承建了温岭市泽国镇三衙桥村标准厂房建设项目，由此可以认定双方之间系挂靠关系。该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，应当认定为无效。但挂靠关系的无效，并不影响原告对外承担民事责任后，向被告进行追偿。原告正是基于此而起诉，故案由应当为追偿权纠纷。通过上述分析可以得知，被告承建的是整个建设项目，包括了土建项目，故原告为被告垫付涉案土建项目的混凝土款216519元，该金额经原告与出售方台州曙光商品混凝土有限公司、实际施工人汪金福三方确认，没有超出合同范围，被告应当予以返还。因被告未能及时支付货款而导致原告依购销合同支付给案外人合理的律师费10000元并承担了诉讼费2687.5元，被告也应当返还给原告。至于原告为了上案花去的律师代理费30000元，被告是否应当予以支付，应当根据原、被告双方之间的约定而确定，现没有证据证明被告应当承担该费用，故本院不予支持。综上，被告共计应当返还给原告229206.5元。该款被告至今未还，原告要求被告支付自起诉之日即2019年7月17日起至实际履行之日止的利息损失，符合法律规定，本院予以支持，但自2019年7月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准计算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内返还给原告温岭市石粘建筑工程有限公司229206.5元，并赔偿自2019年7月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准及自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准计算的利息损失。

二、驳回原告温岭市石粘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5188元，由原告温岭市石粘建筑工程有限公司负担600元，被告***负担4588元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　叶华杰

人民陪审员　　蔡一斐

人民陪审员　　罗胜雄

二〇二〇年四月二十八日

代书　记员　　孔祥敖