***、社旗县电业局电气安装有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔01民终98号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月9日出生，汉族，住贵州省大方县

委托诉讼代理人：刘启正，贵州合协律师事务所律师，执业证号15201201420112788。

委托诉讼代理人：李超，贵州合协律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：社旗县电业局电气安装有限公司，住所地河南省南阳市社旗县产业集聚区（鼎威公司办公楼），组织机构代码17671993-2。

法定代表人赵新建。

上诉人***因与被上诉人社旗县电业局电气安装有限公司（以下简称电气安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、维持(2016)黔0181民初946号判决第一项；2、依法改判(2016)黔0181民初946号判决第二项，判令被上诉人支付上诉人合同款项40万元整及资金占用利息暂计28275元（计算至还清合同款之日止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《协议书》第二条明确约定甲方抽取总工程款25%作为公司费用，按此比例扣除所有余款全部划给乙方，据此上诉人不需再与被上诉人单独另行结算。2、上诉人系涉案工程实际施工人，被上诉人只是提取管理费用，而涉案工程早已竣工验收，涉案工程竣工验收资料上诉人已编制交给被上诉人并由其提交供电局审查，涉案所有款项已通过审计拨付到被上诉人账户上，法院不组织双方结算或委托第三方进行审计或鉴定而直接驳回上诉人诉请与事实不符。

电气安装公司并未进行答辩。

***向一审法院起诉请求1、判令被告支付原告合同款及保证金60万元；2、判令被告支付原告资金占用利息2.8275万元（以60万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年3月17日起计算至起诉之日止）；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年4月21日，招标人贵阳供电局、招标代理机构贵州电力设计研究院向电气安装公司出具《中标通知书》，确认电气安装公司于2011年4月11日所递交的贵阳供电局2011年10KV及以下电网工程（城南、城北、金阳、乌当、白云、小河、花溪、清镇八个分、县局）（第44包）投标文件已被贵阳供电局接受，被确定为中标人，中标价195.7544万元。2011年5月24日，电气安装公司出具《授权委托书》，委托褚东方为该公司唯一代理人，以该公司名义参加贵阳供电局2011年10KV及以下电网工程（城南、城北、金阳、乌当、白云、小河、花溪、清镇八个分、县局）（第44包）施工，代理人签署合同，与这有关的一切事务，均予以承认。2011年5月31日，贵阳供电局（甲方）与电气安装公司（乙方）签订《贵阳供电局2011年农村电网改造升级（清镇）10KV及以下第44包工程施工承包合同》，约定工程承包的工程量为甲方招标时提供的工程量清单，承包总价195.7544万元；双方签订合同后，乙方5月内向甲方提交合同价款5%的履约保证金，此款待工程竣工验收合格，于工程结算后一并退还；本工程保修期为1年，从工程验收合格、投入运行之日起计算。褚东方在上述合同的电气安装公司委托代理人栏签字。上述合同的附件《贵阳供电局2011年合同项目明细表》注明中柿变工程合同价款11.0615万元、兴隆1#变工程合同价款23.439万元、兴隆2#变工程合同价款21.4477万元、凉伞树变工程合同价款10.2961万元、右拾变工程合同价款11.4944万元、小中寨变工程合同价款13.1728万元、小屯变工程合同价款28.4834万元、新寨变工程合同价款10.6647万元、杨院变工程合同价款14.1439万元、陀陇七组变工程合同价款9.4898万元、陀陇变工程合同价款10.2432万元、驼陇四组变工程合同价款3.0288万元、马场1#变工程合同价款7.5264万元、马场2#变工程合同价款10.254万元、鲁处寨变工程合同价款4.6568万元、麦哨变工程合同价款6.3519万元。2011年9月18日，褚东方以电气安装公司名义，与***签订《协议书》，约定由***全权负责电气安装公司所中标段清镇市流长乡、犁倭乡线路改造工程，在本标段中标后和施工中所有费用均由***负责；电气安装公司抽取25%工程款作公司费用，按此比例扣除所有余款全部划给***；***承担该工程所要求交纳的保证金及合同履金共计30万元，此款在工程结束、验收合格后一次性退还给***；电气安装公司向***提供安全员、材料员、项目负责人各一名。从2011年9月19日起至2011年10月14日止，***分三次支付褚东方共计30万元。截止至2012年3月，贵阳供电局2011年农村电网改造升级（清镇）10KV及以下第44包工程竣工，并经建设单位贵阳供电局、监理单位贵州电力设计研究院、施工单位电气安装公司验收合格。2014年7月18日，贵阳安达会计师事务所作出《贵阳供电局清镇分局2011年10KV及以下农村电网升级改造工程竣工结算审核报告》，确认该工程第44包的结算审定金额为2438863元（其中青苗赔偿费358256元）。2014年11月18日，***下属实际施工人李某向贵州电网公司贵阳清镇供电局移交贵阳供电局清镇分局10KV犁流线工程及设备档案（含小中寨、陀陇公、驼陇四组、马场1#、马场2#、鲁处寨、麦哨、中柿、兴隆1#、兴隆2#、凉伞洞、右拾公、新寨、杨院、陀陇七组、小屯公等16处变台区400V/220V线路工程），其中文字材料案卷16册、竣工图案卷16册。电气安装公司在移交清册上签章。2015年3月17日，褚东方出具《欠条》，载明“今欠到***工程暂定为肆拾万元整（400000.00），最后按还款时算账为准，（清镇2011年农网工程款）定于2015年5月31日前还清”。后***以电气安装公司仅退还保证金10万元，未按约支付《欠条》载明工程款40万元及保证金余款20万元为由，诉至法院。

一审法院认为，2011年9月18日，褚东方以电气安装公司名义，与***签订《协议书》，约定由***全权负责电气安装公司所中标段清镇市流长乡、犁倭乡线路改造工程，***交纳的保证金及合同履金30万元在工程结束、验收合格后一次性退还。协议签订后，***即按约组织施工、履行了协议约定。截止至2012年3月，包含***施工内容在内的贵阳供电局2011年农村电网改造升级（清镇）10KV及以下第44包工程竣工，并经验收合格。《协议书》约定保证金及合同履金30万元的退还条件已经成就，***依法应获得此部分退款。因褚东方系电气安装公司承认的代理人，其代理电气安装公司事实的法律行为所产生的法律后果，依法应由电气安装公司承担，故电气安装公司在退还10万元后，还应承担向***退还保证金及合同履金余款20万元的民事责任。关于***要求电气安装公司支付工程款40万元的诉讼请求，因***与电气安装公司在工程完工后。并未进行工程结算，致使具体应付工程款金额无法确定。电气安装公司代理人褚东方出具的《欠条》亦明确说明其确认的40万元仅系暂定，实际金额仍应以算账为准。据此，一审法院认为，***要求获得工程款40万元的诉讼请求，缺乏相应事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告社旗县电业局电气安装有限公司应于本判决生效之日起15日内退还原告***保证金及合同履金余款20万元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10082元，由原告***承担6721元，被告社旗县电业局电气安装有限公司3361元。

二审中，***提交委托书、收条并申请证人李某出庭，证明李某经被上诉人授权进行涉案工程的结算工作，因此被上诉人应视为收到了结算的相关凭证，一审中储东方出具的欠条就是对工程的最后结算。***自述因找不到褚东方，故并未按照欠条内容进行最后算账。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据***的上诉理由及案件审理情况，本案的争议焦点为电气安装公司是否应当按照褚东方出具欠条载明的金额支付***涉案工程价款及利息。根据查明的事实，***与电气安装公司代理人褚东方签订《协议书》，约定由***全权负责电气安装公司所中标段清镇市流长乡、犁倭乡线路改造工程，此后***按约组织施工、履行了协议约定。2012年3月，包含涉案工程在内的贵阳供电局2011年农村电网改造升级（清镇）10KV及以下第44包工程竣工，并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，***作为自然人无施工资质，其与电气安装公司签订的协议无效，但涉案工程已经竣工验收合格，电气安装公司应当按约向***支付工程款。电气安装公司代理人褚东方向***出具的欠条载明“今欠到***工程暂定为肆拾万元整（400000.00），最后按还款时算账为准，（清镇2011年农网工程款）定于2015年5月31日前还清”，从欠条内容来看，***与电气安装公司就工程款已进行了初步结算，将工程价款暂定为40万元，此后双方还应通过算账确定最终金额，但在前述欠条载明还款时间届满至今，电气安装公司并未提供证据证明其在欠条约定的还款时间2015年5月31日前与***进行了算账并且确定了新的金额。电气安装公司未与***进行算账，结合涉案工程早已验收，以及包含涉案工程在内的整个44包标工程早已经结算审定的事实，电气安装公司应当按照欠条暂定金额40万元支付***工程款，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付从2015年6月1日起的利息。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初946号民事判决第一项、第二项；

二、社旗县电业局电气安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款40万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以40万元为基数自2015年6月1日起计算至前述款项支付完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10082元，由***负担2082元，社旗县电业局电气安装有限公司负担8000元；二审案件受理费7724元，由***负担2000元，社旗县电业局电气安装有限公司负担5724元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭伦禹

代理审判员　　邓禹雨

代理审判员　　李　娜

二〇一七年四月十四日

书　记　员　　林　可