中交二公局萌兴工程有限公司、甘肃路桥第三公路工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终472号

上诉人（一审被告）：中交二公局萌兴工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区新型工业园信息大道**企业壹号公园**。

法定代表人：吴江龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢鹏程，陕西明仓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张西安，陕西法智律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：甘肃路桥第三公路工程有限责任公司。。住所地：甘肃省兰州市七里河区工林路**

法定代表人：刘涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建平，甘肃圣方舟律师事务所律师。

上诉人中交二公局萌兴工程有限公司(以下简称中交萌兴公司)因与被上诉人甘肃路桥第三公路工程有限责任公司（以下简称甘肃路桥三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中交萌兴公司的委托诉讼代理人邢鹏程、张西安，被上诉人甘肃路桥三公司的委托诉讼代理人王建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中交萌兴公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第15号民事判决第一项，依法改判驳回甘肃路桥三公司的诉讼请求；2.判令甘肃路桥三公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）按照案涉《委托施工协议书》约定，双方委托施工的主要内容为约定路段的路面病害修复，修复工程的主要材料由甘肃路桥三公司调查并报经中交萌兴公司批准后，经业主和监理工程师同意，由甘肃路桥三公司自行采购。本案中，甘肃路桥三公司既没有遵守路面病害修复的约定，也没有按照约定使用、采购修复工程所需要主要材料。一审判决认定“甘肃路桥三公司依照约定完成了相应任务”缺乏证据证明。（二）甘肃路桥三公司的诉讼请求为中交萌兴公司支付其为处治天定高速公路路面一标病害投入的施工成本资金41277527.4元及利息损失11405397.6元，并支付甘肃路桥三公司垫付的本案工程造价鉴定费277000元和承担本案全部诉讼费用。其诉讼请求的核心内容为“施工成本资金”及利息，根据其所举证据五、六、七组，其主张“施工成本资金”41277527.4元是由材料款、机械设备款、劳务费三部分构成，不包含间接费、利润和税金三项。因此，一审应围绕甘肃路桥三公司请求的“施工成本资金”的多少及其责任承担进行判决，但一审判决第一项却将甘肃路桥三公司请求的“施工成本资金”置换为“工程款”，判决中交萌兴公司支付31825316元工程款中包含了间接费、利润和税金等内容，将不属于“施工成本资金”范围的间接费、利润和税金也判决中交萌兴公司承担，超出甘肃路桥三公司的诉讼请求范围，依法应予以改判。（三）一审判决适用法律错误。1.依据双方签订的《委托施工协议书》和甘肃路桥三公司的诉讼请求，本案应为最高人民法院《民事案由规定》第104项规定的委托合同纠纷，不应定性为建设工程施工合同纠纷，一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款处理本案与本案性质不符。2.《委托施工协议书》前言中明确约定中交萌兴公司委托甘肃路桥三公司协助对天定高速公路路面一标部分路段的路面病害进行修复，甘肃路桥三公司作为专业的有丰富经验的公路工程承包人应当充分理解路面病害修复的含义，严格依照合同约定履行委托义务，但其却既未征求中交萌兴公司意见，更未经中交萌兴公司同意将协议约定路段全部路面重新铺筑，超出委托范围，其超出病害修复范围的施工成本资金不应由中交萌兴公司承担。另《委托施工协议书》第五条明确约定“乙方所承担施工的工程范围内用于本工程的主要材料由乙方调查并报经甲方批准后，经业主和监理工程师同意，乙方自行采购”。该条款系中交萌兴公司委托甘肃路桥三公司路面病害修复中保障质量、控制成本的重要前提条件。但甘肃路桥三公司施工中采用的所有主要材料的采购均未经中交萌兴公司批准，也未提供证据证明其进行调查、经业主和监理工程师同意，严重违反协议约定，其超出路面病害修复范围的主要材料成本资金不应由中交萌兴公司承担。一审判决援引《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，但对甘肃路桥三公司上述违反合同约定的情形不予认定，判决中交萌兴公司承担责任违背当事人约定和法律规定。3.一审判决关于利息起算点的判定没有事实和法律依据。本案系委托合同纠纷，一审援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确定利息计算起点与本案基本事实不符。《委托施工协议书》第一条关于工程造价、第二条关于甲方职责的约定均未明确由中交萌兴公司承担相应款项，甘肃路桥三公司要求中交萌兴公司从工程竣工之日起承担施工成本资金利息的请求没有合同依据。根据《委托施工协议书》第五条“本协议书以甲方与业主签订的《合同协议书》为基础，乙方同时有此协议规定的权利并承担义务”，第八条“工程竣工后并在缺陷责任期满，结清工程款后失效”的约定，施工成本资金利息的起算最多应从缺陷责任期满起算，不应从项目竣工之日开始起算。（四）甘肃路桥三公司是受中交萌兴公司指令和指示进行施工，其应向建设单位（业主）主张超出《委托施工协议书》范围所施工工程内容的费用。

甘肃路桥三公司辩称：（一）其在完成《委托施工协议书》约定路段的路面病害修复过程中，是在中交萌兴公司检查与监督下、经业主与监理工程师同意进行的，所使用的主要材料也是按照中交萌兴公司TDLM1项目经理部的要求采购，并在中交萌兴公司监督下进行。甘肃路桥三公司按照协议约定及时完成了案涉病害路段的修复任务，案涉路段交工并通车使用至今已五年多时间。（二）一审中，甘肃路桥三公司请求判令中交萌兴公司向其支付案涉路段病害修复投入的施工成本资金41277527.4元、利息11405397.6元，并提供了充分证据证明。但中交萌兴公司却不同意支付，请求一审法院委托鉴定，并承诺按照造价鉴定机构的鉴定结论承担给付责任。一审判决是根据双方同意并抽签选定的造价鉴定机构所作造价鉴定结论作出，并未超出甘肃路桥三公司诉讼请求的范围。（三）案涉《委托施工协议书》中，虽有“委托”二字，但却是“天定路面一标病害修复施工”的建设工程施工委托，并非由受托人处理委托人事务的普通事务委托，与委托合同有本质区别。甘肃路桥三公司采购材料、修复施工均是严格按照协议约定进行，不存在超出委托范围施工的情形。一审判决适用法律正确。（四）本案被诉的责任主体是中交萌兴公司，并非业主。综上，请求驳回上诉，维持原判。

甘肃路桥三公司向一审法院起诉请求：1.判令中交萌兴公司支付甘肃路桥三公司受托处治天定高速公路路面一标病害投入的施工成本资金41277527.4元；2.判令中交萌兴公司支付甘肃路桥三公司投入的施工成本资金利息损失11405397.6元［按照中国人民银行2011年7月7日发布的5年期以上贷款利率7.05％计算自2011年10月1日起至2016年11月1日（61个月），共计：31825316元×7.05％÷12×61个月＝11405397.6元］；3.判令中交萌兴公司支付甘肃路桥三公司垫付的本案工程造价鉴定费277000元；4.判令中交萌兴公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年8月18日，西安萌兴高等级公路工程股份有限公司（以下简称西安萌兴公司）经过招投标程序中标连霍国道主干线(GZ45)天水至定西高速公路路面工程TDLM1合同段。后甘肃省高等级公路建设开发有限公司作为发包人与西安萌兴公司签订《路面工程施工合同协议书》，合同价款为258522403元。合同专用条款约定从本合同工程签发交工证书之日起算起，缺陷责任期为两年。路面工程保修期为五年。计划开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2010年9月30日，实际开工日期为2009年9月，2010年12月25日完工，天定高速公路于2010年12月29日交工通车。

2011年7月该路段出现大面积病害，需返工处治。经甘肃省交通主管部门与业主协调，由中交萌兴公司委托甘肃路桥三公司协助对天定高速公路路面一标面层部分路段的路面病害进行修复，双方就委托施工事宜，达成一致意见，原西安萌兴公司下设的GZ45天水至定西高速公路TDLM1项目经理部作为甲方与甘肃路桥三公司作为乙方签订了《委托施工协议书》。协议书约定由乙方甘肃路桥三公司承担天定高速公路路面工程第一合同段内部分工程的施工；工程范围：上行线K131+100-K140+720(暂定)，下行线K131+100－K140+860（暂定）；工程造价：乙方所承担的路面病害处治工程完工后，甲乙双方根据乙方完成的实际工程数量及为完成协议中规定的工作内容实际发生的成本为依据另行协商确定工程单价及总工程造价；甲方承担及时提供甲方与业主签订的施工技术方案及与高速交通管理部门签订的交通安全施工封闭方案，业主提供给施工单位的该项目施工技术规范、施工图纸，以及甲方向业主履约的有关承诺等职责；乙方职责：执行业主与甲方签订的合同书文件等各项要求；乙方所承担施工的工程范围内用于本工程的主要材料由乙方调查并报经甲方批准后，经业主和监理工程师同意，由乙方自行采购；协议书以甲方与业主签订的《合同协议书》为基础，乙方同时有此协议规定的权利并承担义务。协议还约定，本合同双方签字后生效，工程竣工后并在缺陷责任期满，结清工程款后失效。

2011年8月30日，甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目管理办公室出具《施工证明》。内容为：天定路面一标路面工程由西安萌兴公司承建，2011年7月出现病害，现正在进行返工处治。因工程量大，时间紧，经上级交通主管部门与业主协调，由甘肃路桥三公司协助西安萌兴公司对天定路面一标面层部分路段进行重新铺筑。施工段落为：上行线K131+100-K140+720，下行线K131+100－K139+480。单幅18公里。明确了相应具体施工方案：对上面层沿中央分隔带路缘石0.4m至9.9m范围内9.5m宽度进行5cm厚铣刨，采用5cm厚AC－16C沥青混凝土重新铺筑，沥青采用改性沥青；对下面层沿中央分隔带路缘石0.55m至8.4m范围内进行10cm厚铣刨，采用10cm厚ATB－25重新铺筑，沥青采用韩国SK重交70号沥青；在清扫干净的基层上，喷洒透层，做改性乳化沥青碎石封层。要求甘肃路桥三公司确保于2011年9月20日前完成施工任务。甘肃路桥三公司依照约定完成了相应任务，产生了相应的材料、机械、设备、劳务等费用。

后甘肃路桥三公司因案涉病害施工任务的工程款项与中交萌兴公司协商无果，2013年11月，甘肃路桥三公司以中交萌兴公司、GZ45天水至定西高速公路TDLM1项目经理部为被告，就案涉工程款项向一审法院提起诉讼。2013年12月23日，中交萌兴公司相关负责人、项目经理、财物负责人员与甘肃路桥三公司经理、法律顾问、项目经理再次就天定公路路面一标病害处治工程款事宜进行协商，并形成谈判纪要。该纪要中，中交萌兴公司明确“在天定路面一标病害处治过程中，在厅领导的协调下，甘肃路桥三公司接受中交萌兴公司的委托并完成了20公里的病害施工任务，……中交萌兴公司已就工程款问题多次向厅领导反映，但因天定路工程一直未竣工验收，厅里一直未给予答复。甘肃路桥三公司垫资4000多万的费用，我们也知道……”。双方人员均在谈判纪要上签字。该案审理中，甘肃路桥三公司在举证期内向一审法院提出对本案纠纷通过其他途径解决，于2014年1月15日提出撤诉申请。一审法院准许其撤回起诉。

本案在本次审理过程中，甘肃路桥三公司申请对天定高速公路路面一标病害处治工程进行造价鉴定，中交萌兴公司同意进行鉴定。一审法院委托甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称中信咨询公司）对本案涉及的工程造价进行司法鉴定。中信咨询公司将《连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路路面工程TDLM1合同段路面病害修复工程工程造价鉴定报告（征求意见稿）》向双方送达后，甘肃路桥三公司和中交萌兴公司均提出异议，中信咨询公司针对异议作出答复，后向一审法院出具了甘中信咨审（2016）第158号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路路面工程TDLM1合同段：上行线K131+100－K140+720、下行线K131+100－K140+860路面病害修复，经鉴定本工程造价为31825316元。

一审法院另查明，2010年6月10日，西安萌兴高等级公路工程股份有限公司名称变更为中交二公局萌兴工程有限公司。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、中交萌兴公司是否为适格被告；二、甘肃路桥三公司主张的施工资金和利息应否支持。

关于中交萌兴公司是否适格被告的问题，即主要涉及中交萌兴公司应否对甘肃路桥三公司的请求承担付款责任。对此，中交萌兴公司认为甘肃路桥三公司是业主甘肃省高等级公路建设开发有限公司指定，并按照业主要求完成案涉工程，根据2003版通用合同条款紧急补救工作64.1规定，“承包人未能执行指令时，业主有权雇佣其他人从事这些工作并支付报酬。如果监理工程师认为由业主按此方式完成的上述补救工作，按合同规定本应由承包人负责以自费进行的，因此或伴随发生的全部费用，应由监理工程师在与业主和承包人适当协商后确定其款额，由业主向承包人索回，或由业主在应付或到期支付给承包人的款项中扣除的规定……”,故应由业主承担付款责任。一审法院认为，中交萌兴公司所举的通用合同条款为2003年版公路工程招标文件内容，但其提供的招标文件中投标邀请书要求的是《标准施工招标文件》（2007年版），根据2007年版《标准施工招标文件》中22.1.6紧急情况下无能力或不愿进行抢救的规定，“在工程实施期间或缺陷责任期内发生危及工程安全的事件，监理人通知承包人进行抢救，承包人声明无能力或不愿立即执行的，发包人有权雇佣其他人员进行抢救。此类抢救按合同约定属于承包人义务的，由此发生的金额和（或）工期延误由承包人承担”。而且甘肃省高等级公路建设开发有限公司与原西安萌兴公司签订的《路面工程施工合同协议书》明确约定，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复工作。中交萌兴公司施工的天定高速公路路面工程试运行后，出现路面病害，社会影响较大。虽由业主和交通主管部门协调，但中交萌兴公司同意将应由其完成的部分路面病害修复委托甘肃路桥三公司完成，并由其项目部与甘肃路桥三公司签订了《委托施工协议书》，协议书对工程计价方式、双方职责约定明确，现中交萌兴公司认为应由业主承担此项付款义务，自己非适格被告的理由不能成立。

关于甘肃路桥三公司主张的施工资金和利息应否支持的问题。具体涉及如下问题的认定:1.甘肃路桥三公司施工是否超出《委托施工协议书》约定的路面病害修复范围。中交萌兴公司认为即便认定其作为委托方，其委托内容为施工段落病害处理，而不是翻修处理。对此，一审法院认为，根据《委托施工协议书》中甲方职责的约定，甲方要及时提供业主给施工单位的该项目施工技术规范等资料。由于中交萌兴公司施工段落路面出现病害，天水至定西高速公路建设项目管理办公室对此提出明确的修复要求，甘肃路桥三公司按照确定的施工方案进行施工，应当认定属于《委托施工协议书》约定的范畴。故中交萌兴公司认为甘肃路桥三公司单方面擅自增加工程量的理由不能成立。2.中信咨询公司的鉴定意见书应否予以采信的问题。经审查，中信咨询公司于2016年1月13日召集甘肃路桥三公司和中交萌兴公司进行了现场勘查，双方当事人当场确认施工范围、施工内容、施工方案，明确了具体的施工数量，且在施工现场勘验笔录及工程量统计上签字予以确认。中信咨询公司作出的造价鉴定报告征询了双方当事人异议，鉴定人员亦出庭接受了质询。庭审中，针对甘肃路桥三公司关于清单100章总则费用驻地建设费用未计入的异议，中信咨询公司人员明确答复本项目甘肃路桥三公司前期已经在路段有建设项目，没有为完成维修工程发生驻地建设等费用，驻地使用费、运管费在甘肃省相关定额中生产生活临时费用已经包含计入。针对中交萌兴公司对沥青、碎石材料单价确认以及利润计取提出的异议，中信咨询公司人员明确答复，依据甘肃省交通厅甘交发(2012)63号《的通知》，外购材料包括案涉的沥青采用甘肃省定额管理站定期公布的甘肃省公路工程外购材料指导价。地方。地方性材料包括碎石应按实际调查价格计算。对此，一审法院认为，根据双方《委托施工协议书》约定，甲乙双方根据乙方完成的实际工程数量及为完成协议中规定的工作内容实际发生的成本为依据另行协商确定工程单价及总工程造价。甘肃路桥三公司所提到的病害处治工程使用原驻地项目部场地等临时建设，确属未实际发生的费用，该项异议，不予支持。中信咨询公司根据甘肃省公路工程定额规定对沥青和碎石单价确定相应价格并无不当，而且由于沥青价格在一定时间指导价格相对固定，而砂石价格每季度指导价均有浮动，鉴定部门采取施工单位相同规格采购单价的平均价格进行计价，符合本案实际情况。关于利润的计取问题，双方委托协议约定以实际发生的成本为依据另行协商确定工程单价及总工程造价。而工程造价的构成包括直接费、间接费、利润和税金。双方约定确定的是工程单价或总工程造价，并没有排斥利润的计取，因此，本案经过鉴定方式确定的利润2008326元，应当视为施工方实际产生的施工款项内容。综上，中信咨询公司鉴定人员具有相应资质、鉴定程序合法，鉴定结论具有相应依据，故该鉴定意见一审法院予以采信。3.甘肃路桥三公司所诉的施工资金及利息主张是否支持的问题。如前所述，对中信咨询公司鉴定意见予以采信，甘肃路桥三公司主张的施工资金应以该鉴定意见予以确认，即31825316元。双方《委托施工协议书》第八条约定，本合同双方签字后生效，工程竣工后并在缺陷责任期满，结清工程款后失效。该条应当认为系合同条款失效的约定，并非支付工程款时间的确认。双方均确认案涉工程病害修复完成后，即投入使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，甘肃路桥三公司主张施工资金的利息从2011年10月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年11月1日适当，一审法院予以支持。

关于甘肃路桥三公司增加的诉讼请求判令中交萌兴公司支付甘肃路桥三公司垫付的本案工程造价鉴定费277000元。庭审中，双方一致同意由法院根据案件的处理结果确定鉴定费用的分担数额。

综上，甘肃路桥三公司起诉要求的施工成本资金应当以中信咨询公司的鉴定意见作为依据，施工款项应从工程完工使用之日起计算相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：1.中交萌兴公司于判决生效后十五日内支付甘肃路桥三公司工程款31825316元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年10月1日起计算至2016年11月1日止）；2.驳回甘肃路桥三公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费295261元，由甘肃路桥三公司负担59052.2元，中交萌兴公司负担236208.8元；鉴定费277000元，由甘肃路桥三公司负担55400元，中交萌兴公司负担221600元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

二审另查明，中信咨询公司作出的甘中信咨审（2016）第158号《工程造价鉴定意见书》所得本案工程造价为31825316元，其中直接费27889491元（包括人工费202113元、材料费20510072元、机械使用费6120638元、其他工程费1056668元）、间接费879521元、利润2008326元、税金1049507元。

本院认为：本案二审争议的焦点为:一、甘肃路桥三公司是否按照《委托施工协议书》约定完成了相应工作任务；二、一审判决是否超出了甘肃路桥三公司诉讼请求的范围；三、中交萌兴公司是否应向甘肃路桥三公司支付施工成本资金和相应的利息。

关于焦点一，甘肃路桥三公司是否按约定完成施工任务的问题。根据《委托施工协议书》中“甲方委托乙方协助甲方对天定路面一标路面工程部分路段的路面病害进行修复”和“甲方在工程中职责”第1项“及时提供甲方与业主签订的施工技术方案及与高速交通管理部门签订的交通安全施工封闭方案，业主提供给施工单位的该项目施工技术规范、施工图纸，以及甲方向业主履约的有关承诺……”的约定，以及天水至定西高速公路建设项目管理办公室《施工证明》载明的施工方案，甘肃路桥三公司受托对案涉路面病害修复，是对约定路段的路面面层部分按要求的范围、方法和材料在铣刨后进行重新铺筑。虽然中交萌兴公司上诉提出甘肃路桥三公司对约定路段全部路面重新铺筑未向其申报确认，超出委托施工范围，但其并未提交证据证明甘肃路桥三公司施工路段中哪些属于不应重新铺筑的病害路段，也没有证据证明甘肃路桥三公司施工未向其申报确认，更没有提交证据否定上述《施工证明》所载施工方案。而且，因双方对施工范围、施工方案和工程量不能达成一致，甘肃路桥三公司申请一审法院委托工程造价鉴定，中交萌兴公司同意进行鉴定，并在鉴定过程中，由鉴定机构组织双方就施工范围、施工内容、施工方案进行了现场确认，明确了具体施工量，双方在施工现场勘验笔录及工程量统计上进行了签字确认。因此，一审判决认定甘肃路桥三公司按照《委托施工协议书》确定的工程范围和《施工证明》所载施工方案进行了施工，完成了相应施工任务并无不当，中交萌兴公司提出甘肃路桥三公司超出合同约定施工范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，对于鉴定机构所作工程造价鉴定意见，中交萌兴公司提出甘肃路桥三公司采购工程材料未经其批准，也未经业主和监理工程师同意，违反《委托施工协议书》第四条约定，进而对有关沥青、碎石材料的单价确认提出了异议。后经审查，一审法院基于沥青在一定时间指导价格相对固定，而砂石每季度指导价均有浮动的实际情况，对鉴定部门根据甘肃省公路工程定额规定，以施工单位相同规格采购单价的平均价格确定沥青和碎石的相应价格予以了认定。现中交萌兴公司又以甘肃路桥三公司未经其批准采购相应材料为由提出其不承担超出病害修复范围材料成本资金的上诉理由，因鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结论有效，且中交萌兴公司不能提供有效证据证明甘肃路桥三公司违反协议约定超出路面病害修复范围施工，故该上诉理由缺乏事实依据，亦不能成立，本院亦不予支持。

关于焦点二，一审判决是否超出甘肃路桥三公司诉讼请求的问题。本案甘肃路桥三公司的诉讼请求为判令中交萌兴公司支付其为处置天定高速公路路面一标病害投入的施工成本资金41277527.4元及利息损失11405397.6元，并支付工程造价鉴定费277000元和承担本案全部诉讼费用。诉讼中，甘肃路桥三公司提出因双方对账差距大无法和解，请求法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定,中交萌兴公司同意鉴定。后中信咨询公司接受一审法院委托，鉴定本案工程造价为包括直接费、间接费、利润、税金四部分构成共计31825316元。一审判决遂依据该鉴定结论认定中交萌兴公司应向甘肃路桥三公司支付工程款31825316元。对此，中交萌兴公司上诉提出甘肃路桥三公司仅诉请其承担本案施工成本资金，一审判决工程款超出甘肃路桥三公司的诉讼请求。甘肃路桥三公司虽然主张其诉讼目的和诉请施工成本资金的真实含义是工程款，但根据其诉状、变更诉讼标的申请书中所载诉讼请求及提供的证据，甘肃路桥三公司在本案中起诉的是中交萌兴公司承担案涉工程的施工成本资金。即使在鉴定机构作出包括直接费、间接费、利润和税金构成的工程造价鉴定结论后，其也没有对诉请中的施工成本资金予以明确或者变更。其所提变更诉讼标的申请书中，仅对施工成本资金利息损失变更诉请为按照鉴定得出的31825316元为基数计算，并没有明确表示其诉请的施工成本资金即为工程款，也没有将诉请的施工成本资金明确变更为包括直接成本、间接成本、利润和税金构成，一审审理中也未释明甘肃路桥三公司对施工成本资金的含义和构成予以明确。因此，依据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（1999年1月6日建标[1999]1号）第五条“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”之规定，在甘肃路桥三公司仅诉请施工成本资金，未对工程利润和税金提出诉讼请求的情况下，一审判决按照工程造价鉴定结论认定中交萌兴公司向甘肃路桥三公司支付工程款31825316元，超出了甘肃路桥三公司的诉讼请求。一审判决认定有误，中交萌兴公司提出一审判决超出甘肃路桥三公司诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。

关于焦点三，中交萌兴公司是否应向甘肃路桥三公司支付施工成本资金及相应利息的问题。本案中，中交萌兴公司（原西安萌兴公司）作为案涉高速公路路面工程的承包人与发包人签订《路面工程施工合同协议书》，承担案涉工程的实施、完成、缺陷修复工作。后由于工程出现路面病害，经发包人和交通主管部门协调，中交萌兴公司将部分路面病害修复工作委托甘肃路桥三公司完成，并由其项目部与甘肃路桥三公司签订《委托施工协议书》，就工程范围、工程计价、双方职责进行了约定。甘肃路桥三公司按照该协议书约定完成了路面病害处治项目的相应施工任务，故对甘肃路桥三公司提出中交萌兴公司应向其支付施工成本资金的诉讼请求，予以支持。根据中信咨询公司所作工程造价鉴定意见书，案涉工程造价为31825316元，其中直接费27889491元、间接费879521元。故中交萌兴公司应支付甘肃路桥三公司施工成本资金28769012元。中交萌兴公司提出甘肃路桥三公司应向建设单位（业主）主张相关工程费用的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。在案涉工程病害修复完成后即投入使用，且双方协议并未约定工程款付款时间的情况下，基于甘肃路桥三公司的诉请，中交萌兴公司应以上述认定的施工成本资金28769012元为计算基数，支付自2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年11月1日止的利息。中交萌兴公司提出应按照《委托施工协议书》第八条确定利息从缺陷责任期满后起算的上诉理由，因协议书第八条是有关合同生效和失效的约定，并不是工程款支付时间的约定，故该上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予支持。

另外，中交萌兴公司提出本案系委托合同纠纷，不应适用建设工程施工合同纠纷司法解释相关规定的上诉理由，因双方《委托施工协议书》明确约定甘肃路桥三公司受托协助对约定路段路面病害进行修复，双方权利义务主要是围绕路面病害工程的施工而确定，在双方协议书对工程款支付时间未明确约定的情况下，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定确定工程款及利息的支付问题并无不当。中交萌兴公司的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。

综上，上诉人中交萌兴公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决超出甘肃路桥三公司所提诉讼请求，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2015)甘民一初字第15号民事判决；

二、中交二公局萌兴工程有限公司于本判决生效后十五日内支付甘肃路桥第三公路工程有限责任公司施工成本资金28769012元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年10月1日起计算至2016年11月1日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费295261元，由甘肃路桥第三公路工程有限责任公司负担91531元，中交二公局萌兴工程有限公司负担203730元；鉴定费277000元，由甘肃路桥第三公路工程有限责任公司负担85870元，中交二公局萌兴工程有限公司负担191130元。二审案件受理费249460元，由甘肃路桥第三公路工程有限责任公司负担77333元，中交二公局萌兴工程有限公司负担172127元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　晏　景

审判员　　崔晓林

二〇一七年十一月三十日

法官助理杨烨

书记员刘笑笑