海南现代建筑部品有限公司与海南警盾安保股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼01民终1548号

上诉人（原审被告、反诉原告）：海南现代建筑部品有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区新兴路（海口综合保税区旁），统一社会信用代码：91469027693191398N。

法定代表人：黄河，总经理。

委托诉讼代理人：王翔，该司财务总监。

委托诉讼代理人：郑宗凯，该司法务。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南警盾安保股份有限公司，住所地海南省海口市龙昆南路56号龙泉家园底层铺面1108号，统一社会信用代码：9146000069892030X1。

法定代表人：贾培德，总经理。

委托诉讼代理人：赵振义，该司法务。

上诉人海南现代建筑部品有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人海南警盾安保股份有限公司（以下简称警盾公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初9460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

现代公司上诉请求：1.撤销（2018）琼0106民初9460号民事判决书第一项判决，改判现代公司不承担违约金17400元；2.撤销（2018）琼0106民初9460号民事判决书第二项判决；3.判令警盾公司向现代公司赔偿电缆被盗损失80406.35元；4.判令警盾公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：

一、警盾公司未尽到合同约定守卫服务范围目标安全职责的义务，违反合同约定，其所主张的违约责任没有事实与法律依据。

（一）现代公司于2017年3月1日与警盾公司签订《合同书》，约定由现代公司聘请警盾公司提供安保服务。自2017年以来，由于警盾公司派驻现代公司的保安工作失职，导致现代公司施工区电缆被盗4次，造成现代公司80406.35元的经济损失（其中现代公司需要重新购买的被盗电缆物料费用为56295.38元及重新安装的费用）。之后，现代公司多次要求警盾公司赔偿，均遭到警盾公司拒绝，因此，现代公司根据合同约定从警盾公司服务费处扣除应当由警盾公司承担的被盗损失56295.38元，并承担重新安装的损失赔偿，符合合同约定，不存在违约的情况。

（二）根据《合同法》第六十六条的约定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中现代公司虽负有向警盾公司支付服务费的责任，但同时警盾公司也应承担因违约需赔偿现代公司经济损失的责任，现代公司中止支付服务费56295.38元的行为属于行使同时履行抗辩权，符合法律规定。

二、原审法院认定违约金的事实错误，警盾公司与现代公司之间的合同关系因合同期限届满终结，并非依约解除，不应当适用违约金条款。

2018年1月31日，警盾公司向现代公司发《关于终止合同函》，函告现代公司：合同期限届满后，不予续订。保安人员将于2018年2月28日24点后全部撤出。可见，双方的合同关系终结是因合同期限届满后协商不予续订。《合同书》第十条的约定，逾期超过30日仍未支付，警盾公司有权通知现代公司解除本合同，并有权要求现代公司按照12个月服务费总额的10%支付违约金。可见，本案中警盾公司并非是因为现代公司逾期超过30日仍未支付而通知现代公司行使合同解除权，不应当适用相应的解除权的违约条款。原审法院认为此处的“并”是解除权和违约金可以分开主张，明显不符合双方约定的本意。

三、警盾公司在本次纠纷中不存在实际损失，原审法院判决的违约金过高，依法应当予以调整。

根据《最高人民法院关于适用合同法的司法解释二》第二十九条的规定，违约金的判定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度来衡量做出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，应当认定为过分高于造成的损失。本案中，警盾公司对现代公司电缆被盗事实是认可的。现代公司之所以压扣服务费是因为警盾公司违反合同约定，未尽安保责任，行使的同时履行抗辩权，既然警盾公司在此过程中没有任何的实际损失，就不应当主张违约金。原审法院在审理本案时没有兼顾现代公司合同的履行情况以及过错程度综合裁决。现代公司原审中提出不承担违约金的抗辩，原审法院判决违约金时没有考虑违约金是否过高的问题。警盾公司主张拖欠的服务费为56295.38元，违约金却高达17400元，明显属于违约金过高的情形，依法也应当予以调整。

四、警盾公司对现代公司场所内电缆被盗事实予以确认，依约应当赔偿现代公司电缆及安装损失。

现代公司于2017年3月1日与警盾公司签订《合同书》，根据《合同书》第二条第2款：“甲乙双方约定守卫服务范围、目标：为警盾公司向现代公司办公生活区以及施工区域实施安全保卫服务，包括治安、保卫、防火、防盗等，维护服务场所的正常秩序”第3款：“甲方对乙方保安员职责要求：为甲方提供守卫服务范围目标安全，杜绝发生偷、盗、抢事件”以及第五条第10款：“如证实确定因乙方保安员工作失职或监守自盗而造成甲方损失，所属无法追回的，应由乙方负责基于相应赔偿（现金及等价物按实际金额，其它财产按经公安部门或其他有权机关认定金额）。”的约定，由于警盾公司派驻现代公司的保安未尽到守卫义务，未履行提供守卫服务范围目标安全职责，导致现代公司施工区电缆被盗，关于电缆被盗事实有警盾公司与现代公司往来的函件关于《〈电缆失窃索赔回函〉的回复》中予以证实，在原审中，法院调取的报案笔录也有记载，电缆被盗的事实。事实上，现代公司在警盾公司服务期间共被盗4次，原审法院调取的报案笔录仅为其中的一次，在原审查明现代公司提交的证据东莞市民兴电缆有限公司出具的《报价单》充分证明了电缆损失为56295.38元，2018年7月14日《工程预算审核书》证实工程预算为80406.35元。据此，可以证实电缆及安装损失为80406.35元。依据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，警盾公司未尽到上述合同约定守卫服务范围目标安全职责的义务，违反合同约定，应向现代公司赔偿实际经济损失80406.35元。

综上所述，警盾公司违反合同约定，应当依约赔偿现代公司的损失。警盾公司主张违约金没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。

警盾公司辩称，一、现代公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判现代公司不承担违约金174000元，未对警盾公司要求其支付56295.38元的服务费提出异议。二、警盾公司不同意现代公司观点，既然其对拖欠安保服务费没有异议，根据合同的约定就应该支付合同总价格的10%的违约金。三、现代公司认为一审判决的违约金过高，因为其在一审中对此没有提出抗辩意见，二审不应当进行审理。四、现代公司称电缆被盗的事实，没有经过公安机关等有权认定部门的认定，是否属实不清楚。因此，现代公司以电缆被盗为由拒绝支付安保服务费和违约金没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，现代公司的上诉请求应予驳回。

警盾公司向一审法院起诉请求：1.判令现代公司支付安保服务费56295.38元；2.判令现代公司支付违约金17400元；3.现代公司承担本案诉讼费。

现代公司向一审法院反诉请求：1.判令警盾公司向现代公司赔偿电缆被盗损失80406.35元；2.判令警盾公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年3月1日，警盾公司、现代公司签订《合同书》，约定警盾公司为现代公司的办公生活、施工区域提供安全保卫服务，包括治安、保卫、防火、防盗等；警盾公司派驻5名保安人员为现代公司提供守卫服务，其中一名保安员每天从24点到早上6点在后门值班巡逻，这段时间内后门出现事故，由警盾公司负责，其他时间后门出现事故，由现代公司负责；警盾公司提供守卫服务的期限为2017年3月1日8时至2018年2月28日8时；若证实确定因警盾公司保安人员工作失职或监守自盗而造成现代公司损失，所属无法追回的，应由警盾公司负责给予相应赔偿（现金及等价物按实际金额，其他财物按经公安部门或其他有权机关认定金额）；现代公司给予警盾公司每人每月支付服务费2900元，按实际派驻人数计算；现代公司凭警盾公司开具的增值税发票于每月5日前，支付完当月服务费；现代公司未按合同约定付款期限支付警盾公司服务报酬的，每逾期一日，按逾期支付的服务费总额的万分之三支付违约金，逾期超过30日仍未支付的，警盾公司有权通知现代公司解除本合同，并有权要求现代公司按照12个月服务费总额的10%支付违约金；合同履行期间，除本协议约定情况外，任何一方单方面终止合同，视为违约，违约方按12个月服务费总额的20%向守约方支付违约金。涉案工地位于澄迈县老城经济开发区新兴路海建产业化公司园区。2018年1月31日，警盾公司向现代公司发出《关于终止合同函》，以服务费太低、欠费太久等为由，决定合同期满后，不再续约。2018年2月24日，现代公司向警盾公司发出《关于终止合同的回函》，以因警盾公司员工工作疏忽导致现代公司电缆被盗损失56295.38元，如警盾公司不认可，可通过法律途径确认由何方承担上述费用，剩余的88704.62元我司将支付给警盾公司。2017年4月，东莞市民兴电缆有限公司向现代公司传真份报价单，总价值56295.38元，但无相应的买卖合同或支付凭证。2018年7月12日，现代公司单方制作了产业化PC项目被盗电缆工程预算审核书，工程总造价80406.35元，未盖有相应公章或有相应人员签名审核。现代公司向一审法院申请调取了现代公司于2017年间在涉案工地电缆被盗的报案基本情况及公安机关的全部案件材料，一审法院依申请进行取证后，仅调取到一份公安机关对范健强的询问笔录，公安部门未作出相关的认定。该询问笔录显示，范健强于2017年8月16日向澄迈县公安局白莲派出所报案，称其于当天8时许发现在涉案工地的三台塔吊的电缆线和标准节销轴被盗，总价值43200元，该三台塔吊于2018年6月份开始堆积在涉案工地的南侧，今天准备运走时才发现相关配件被盗。警盾公司主张现代公司拖欠其保安服务费56295.38元，庭审中，现代公司明确其对拖欠警盾公司的保安服务费金额无异议。警盾公司称其看守的涉案工地园区有300多亩。现代公司称产业化PC项目被盗电缆工程预算审核书系在被盗后所做出来的。

一审法院认为，警盾公司、现代公司之间签订《合同书》后，警盾公司依约向现代公司指定的涉案工地园区提供了安保服务，现代公司却未依约支付相应的安保服务费，警盾公司主张现代公司尚拖欠其安保服务费56295.38元，现代公司对此事实和金额无异议，一审法院予以确认。关于现代公司提出因警盾公司未能依约提供安保服务导致涉案工地园区多次被盗，给现代公司造成了80406.35元的经济损失，其有权主张抵扣相应拖欠的安保服务费并行使同时履行抗辩权的辩论意见，首先，案外人范健强以其在园区的三台塔吊的电缆等配件被盗向公安机关报案后，公安机关尚未作出被盗事实、被盗财物清单及价值认定，合同第五条第10小条的约定“因警盾公司工作失职或监守自盗致使现代公司损失的，除现金及等价物外，其它财产的金额由公安部门或其他有权机关认定”，而目前相应有权机关尚未认定现代公司的损失金额，尚不符合由警盾公司承担现代公司被盗损失的合同约定，其可在公安机关等部门作出认定后，再行提起诉讼；其次，案外人范健强于2018年8月16日才发现其三台塔吊的电缆等被盗而报案，而现代公司自行编制且未盖章的工程预算审核书的编制时间为2018年7月12日，早于发现被盗事实及报案的时间，存在矛盾；另外，现代公司称因警盾公司失职，致使其涉案工地园区多次被盗，但未举证予以证明，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。故，现代公司反诉主张警盾公司向其赔偿电缆被盗损失80406.35元，无事实和法律依据，一审法院不予支持；警盾公司主张现代公司支付拖欠的安保服务费56295.38元。2018年1月31日，警盾公司向现代公司发出的《关于终止合同函》，警盾公司并未行使其约定解除权，仅是提前告知现代公司其在涉案合同书到期后，不再继续续约。2018年2月28日，警盾公司依约撤出涉案工地园区的保安人员，涉案合同书因合同期限届满而终止。该合同约定警盾公司向现代公司的涉案工地园区派驻5名保安，每人每月服务费2900元，现代公司应于每月5日前支付服务费，该合同终止前，现代公司共欠付警盾公司安保服务费56295.38元，显然现代公司存在逾期支付超过30日的情形。该合同第十条第1小条约定“逾期超过30日仍未支付，警盾公司有权通知现代公司解除本合同，并有权要求现代公司按照12个月服务费总额的10%支付违约金”，可见警盾公司在该情形下，约定解除权和主张违约金，可一并主张亦可分开主张，故关于现代公司提出警盾公司无权依据该条约定向其主张违约金17400元的抗辩意见，于事实不符，一审法院不予采纳。现代公司依约应每月向警盾公司支付安保服务费14500元，12个月合计为174000元，因现代公司存在逾期超过30日仍不支付安保服务费的情形，现警盾公司主张现代公司按照12个月服务费总额的10%支付违约金17400元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、现代公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向警盾公司支付拖欠的安保服务费56295.38元及违约金17400元，合计73695.38元；二、驳回现代公司的反诉请求。案件受理费1642元，由现代公司负担；反诉案件受理费905元，由现代公司负担。

二审中，双方当事人无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.警盾公司是否应赔偿现代公司电缆被盗的损失；2.现代公司是否应向警盾公司支付违约金。

关于警盾公司是否应赔偿现代公司电缆被盗损失的问题。现代公司在与警盾公司签订的合同中约定警盾公司保安员工工作失职或监守自盗造成现代公司损失，无法追回的，应由警盾公司给予相应赔偿（现金及等价物按实际金额，其他财产按经公安部门或其他有权机关认定金额）。由于现代公司未举证其向公安机关报案后，公安机关是否已经立案并对被盗物品的种类和价值金额作出认定，因此在现代公司未能证明确实存在电缆被盗事实的情况下，一审法院对现代公司主张的电缆被盗损失不予支持，并无不当。

关于现代公司是否应向警盾公司支付违约金的问题。现代公司在与警盾公司签订的《合同书》中约定，现代公司未按合同约定的付款日期支付警盾公司服务报酬，每逾期一日，按逾期支付的服务费总额的万分之三支付违约金，逾期超过30日仍未支付的，警盾公司可通知现代公司解除本合同，并有权要求现代公司按照12个月服务费总额的10%支付违约金。现代公司对拖欠警盾公司安保服务费超过30日的事实并无异议，但其以双方合同是因期限届满而终止，不应适用违约金条款以及行使同时履行抗辩权，现代公司不存在实际损失，违约金过高等理由拒付违约金，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予采纳，一审判决现代公司向警盾公司支付违约金正确，本院予以维持。

综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2245元，由上诉人海南现代建筑部品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　泽

审 判 员　　傅　萍

审 判 员　　陈立夫

二〇一九年五月八日

法官助理　　覃　文

书 记 员　　武梅帆

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；