某某、湖南某某公路工程总公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘07民终151号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月11日出生，汉族，住湖南省**市武陵区。 委托诉讼代理人：***，湖南经卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南**公路工程总公司，住所地湖南省**市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区柳叶大道2999号。 法定代表人：向言立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南经卫律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南**公路工程总公司（以下简称**公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2021）湘0723民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人**公路公司的委托诉讼代理人***到庭参加了庭询。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审全部诉讼请求或将本案发回重审，并由**公路公司承担一二审诉讼费用。事实及理由：1.一审程序违法。***与**公路公司的代理人系同一律所的律师。2.一审认定事实不清。农民工工资保证金的退还与工程款的退还系两种不同的法律关系，故本案不属于建设工程施工合同纠纷。本案案涉150万元农民工工资保证金，**公路公司仅退还了60万元，还有90万元未退还。3.到目前为止，工程款仍未结算，**公路公司没有证据证明***超拿，且该笔农民工工资保证金案外人***已经承诺不再主张，***有权主张退还。 **公路公司辩称，同一律师事务所的不同律师担任同一案件的双方代理人并不违反法律规定。一审法院认定事实清楚。本案是建设工程施工合同纠纷，农民工工资保证金是建设工程施工法律关系的基础上产生的从属关系。没有建设工程施工，就不会产生农民工工资保证金。农民工工资保证金的退还也应当与建设工程款一并结算。***与**公路公司之间没有直接合同关系，案外人***与**公路公司的工程款并未进行最后结算。但根据**市人民检察院鉴定文书以及双方的工程承包合同，***已经超拿了工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公路公司向***退还**公路S1标农民工工资保证金90万元及逾期支付利息；2.判令**公路公司承担本案诉讼费。 一审法院认定案件事实：2008年4月4日，**公路公司中标澧县***至津市一级公路改善工程项目S1合同段，并与**公司签订了《澧县***至津市一级公路改善工程项目施工合同协议书》等协议。4月25日，**公司收到**公路公司缴纳的农民工工资保证金1450000元，上述款项由***作为付款人支付1000000元、***作为付款人支付450000元。4月30日，**公司收到**公路公司缴纳的农民工工资保证金50000元。2008年7月2日，**公路公司作为甲方、***作为乙方签订了《工程施工承包合同书》（以下简称7.2合同），7.2合同载明：“……一、承包内容澧县***至津市一级公路改善工程项目第S1合同段，具体内容见《投标文件》……二、承包方式项目管理费用总包干下的施工承包，总费用壹佰捌拾万整……（一）承包费用构成：1、招投标费用及公司商业利润：壹佰万元整……2、施工期间项目部正常开支：捌拾万元整。该项费用仅限于甲方项目部管理人员、技术人员的工资……三、机构设置和人员配备1、甲方应于业主规定时间内组建项目部，并配备项目经理、技术负责人（总工）、测量工程师及配合人员、实验工程师、计量工程师、路基路面工程师……甲方负责生活费用。2、甲方按业主要求配备办公设备、实验仪器及相关工作人员，明确各工作人员的岗位责任。3、项目施工过程中其他所需人员由乙方自行聘任，并负责其一切费用开支……六、财务管理……7、工程项目发生的营业税、所得税及其它有关税、费等一律由乙方承担并按规定上缴各有关部门。8、施工中需要办理的有关安全、保险、环保等手续所产生的相关费用均由乙方承担……九、乙方必须严格遵守甲方建设工程项目管理制度的有关规定：1、不私自转包或分包专项工程、劳务作业与材料代管合同……”7.2合同签订后，***与***协商一致，7.2合同所涉工程由***具体实施，***已经支出的钱及利润分配等工程结算之后再算，***同意。2009年1月19日，***出具收条（以下称1.19收条），1.19收条载明：“2008年4月22日，我通过***账户经建设银行转账壹佰万元（1000000），***通过建设银行转账500000.00（伍拾万元）共计壹佰伍拾万元（1500000.00）缴纳**公路总公司中标的**公路改造工程一标的保证金，因我转账交的壹佰万元（1000000.00）于2009年1月19日***已全额现金退付给我了……”2009年，澧县***至津市一级公路改善工程项目S1合同段工程完工，工程完工后，没有进行工程结算。2017年10月30日，***因在与澧县***至津市一级公路改善工程项目S1合同段工程相关费用支付的诉讼中，指使他人在民事诉讼中作伪证，**市武陵区人民法院作出（2016）湘0702刑初502号刑事判决书（以下简称502判决书），502判决书载明：“……**市武陵区人民检察院指控……经鉴定：公路公司账面反映共计预付**公路S1标工程款23096992.74元（不包括**代付的材料款等），其中记***的往来22039227.74元，记***的往来857765元，记三明重工的往来20万元，其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实……***、***等人缴纳**公路S1标的农民工工资保证金150万元，截止2015年9月公路公司已退还***、***保证金60万元……判决如下：被告人***犯妨害作证罪，免于刑事处罚……”2021年7月3日，***出具《***》，该《***》载明：“……由于我没有参加实际施工管理，***将我交的100万农民工保证金退给我了……我与退还农民工保证金的案件没有关联，并承诺我不会另行向**公路工程总公司主张农民工保证金的权利……”另查明，**公路公司在庭审中表示**公司在工程结算过程中，已经将农民工工资保证金150万元和工程款一并结算到了**公路公司的账户上，但是***因为超拿工程款一直没有来结算；***的代理人表示不清楚***领了多少工程款。 一审法院认为，其一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定……”案涉法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。其二、***提起本案诉讼没有明确法律关系，**市武陵区人民法院在开庭审理后，以案涉的农民工工资保证金属于建设工程施工合同的一部分，案涉纠纷为建设工程施工合同纠纷为由，将本案移送至本院处理，***在本案审理中没有提出案涉纠纷系其他法律关系，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷；其三、从本案查明的事实来看，农民工工资保证金的缴纳主体系**公路公司，**公司在工程结算过程中，将农民工工资保证金和工程款一并结算到了**公路公司的账户上后，农民工工资保证金退还的法律关系已经不存在，**公路公司与***、***并无农民工工资保证金退还的法律关系，只是工程款和***、***代付的农民工工资保证金的结算关系，7.2合同签订主体为***，***自认与***系合伙关系（在对7.2合同发表质证意见时**“***和***合伙共同承建**工程的意思表示作出之后”），在工程的进度付款中，***与***均从**公路公司领取了款项，***强调工程款的结算和农民工工资保证金不是一回事，工程款的结算与***没有关系，按照不告不理的原则，亦无必要追加***作为被告参加诉讼，对工程款和***、***等人代付的农民工工资保证金进行结算。其四、在审理过程中，***只是强调工程款的结算和农民工工资保证金不是一回事，工程款的结算与***没有关系，***的代理人也当庭表示不清楚***领了多少工程款，***在《民事起诉状》中的“***已经支出的钱及利润分配等工程结算之后再算，***表示同意”表述，结合1.19收条、502判决书中载明的鉴定内容（其中记***的往来22039227.74元，记***的往来857765元……其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实……）来看，***仅凭1.19收条和502判决书中载明的“***、***等人缴纳**公路S1标的农民工工资保证金150万元，截止2015年9月公路公司已退还***、***保证金60万元”来单独主张**公路公司向***退还**公路S1标农民工工资保证金90万元及逾期支付利息，明显证据不足，且有可能损害他人利益（1.19收条及银行转账均显示代付的农民工工资保证金150万元中的100万系***账户支付，502判决书中载明“其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实”该337万元如何做会计处理尚不明确，**公路公司**称已经超付了款项等），对***的诉讼请求不予支持。据此，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由***负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2012年4月12日，湖南天兴工程造价咨询有限公司对澧县**公路改善项目S1合同段工程造价进行了审计，工程造价最终确定金额为27200420.15元。建设单位澧县**公路改善工程开发有限公司（以下简称澧县**公路公司）对**公路公司的案涉工程款全部支付完毕。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是，法律、司法解释另有规定的除外。”上述条文中的“法律事实”是指能依法引起民事法律关系产生、变更或者消灭的事件或行为。本案案涉工程施工合同的签订、履行、结算等引起民事法律关系产生、变更或者消灭的行为发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释。 本案争议的焦点为**公路公司是否应当退还农民工工资保证金。 农民工工资保证金是指工程建设领域总承包单位（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工所拖欠工资的专项资金。因此，缴纳农民工工资保证金是建设领域总承包单位的法定义务。 本案中，澧县**公路公司作为发包方，**公路公司作为承包方，双方就澧县**公路改善工程S1标工程构成建设工程施工合同关系。**公路公司将案涉工程擅自转包给没有施工资质的***个人，与之签订《工程施工承包合同书》，构成违法转包关系。案涉工程实际由***修建，***与***之间构成再次转包还是合伙关系，因***未参与诉讼而无法确定。 案涉农民工工资保证金虽然由***和***实际缴纳，但因该项缴纳义务是总承包单位**公路公司的法定义务，且澧县**公路公司并未与***、***之间直接构成合同关系，根据合同相对性原则，应由澧县**公路公司在工程竣工结算之后将案涉农民工工资保证金直接退还给**公路公司。从本案查明的事实来看，澧县**公路公司与**公路公司的合同义务已经全部履行完毕。同样依据合同相对性原则，应由***向**公路公司主张返还，***依据其与***之间的合同关系，向***主张权利。***出具承诺，认为其出资的保证金已经由***退还，其不再向**公路公司主张权利，构成债权债务的转让。该转让行为在***通知**公路公司时生效。且**公路公司在履行债务时，可以对***行使对***的抗辩权。***未向本院提交证据证明***已经将债权转让情况通知给了**公路公司，无权直接向**公路公司主张权利。即便**公路公司知晓债权转让的事实，**公路公司未与***进行结算，是否实际差欠***的工程款尚未确定，**公路公司亦可行使抗辩权，待与***结算之后确定是否应当退还。 ***还认为同一律师事务所的不同律师担任双方代理人构成程序违法。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人做出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、××××、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定。故同一律师事务所的不同律师担任双方代理人并不构成程序违法。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、一百七十七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件收费6400元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月十一日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。