云南新克软件技术有限责任公司、深圳市国发信息科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终5416号

上诉人（一审原告）云南新克软件技术有限责任公司。

住所：云南省昆明市高新区人民西路***号熙城大厦***号。

统一社会信用代码：×××635。

法定代表人周桂芬，董事长。

委托诉讼代理人杨静，云南博凡律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（一审被告）深圳市国发信息科技有限公司。

住所：深圳市龙华新区民治街道民治大道展滔科技大厦*座****室。

法定代表人姜瑞鑫。

委托诉讼代理人***，广东广和律师事务所律师。一般诉讼代理。

上诉人云南新克软件技术有限责任公司（以下简称新克公司）因与被上诉人深圳市国发信息科技有限公司（以下简称国发公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院确认本案法律事实如下：一、2012年5月22日，新克公司、国发公司签订《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》。二、2013年10月22日，新克公司、国发公司《水源工程建设监管系统技术服务合同》；三、《水源工程建设监管系统技术服务合同》中所涉18个技术服务地点新克公司已经提供服务，完成工作；四、《水源工程建设监管系统技术服务合同》18个技术服务地点中，除麻栗坡县老寨水库工程建设管理局、曲靖市富源县迤启水库、文山州丘北县红旗水库引水工程外，其他15个技术服务地点中，每个技术服务地点国发公司应向新克公司支付费用为43566.67元；五、新克公司曾向国发公司开具225000元的增值税发票，国发公司向新克公司共计支付了200000元的费用；六、新克公司、国发公司认可每个技术服务地点总服务费用为75000元，按国发公司40%，新克公司60%分成，即国发公司30000元，新克公司45000元。为此，新克公司诉至一审法院请求判令：1、国发公司支付新克公司技术服务费1019876元；2、国发公司违约，并向新克公司支付违约金121988元；3、国发公司承担本案案件受理费、保全费5000元及新克公司实现债权的费用、差旅费、调查费共计40276元。

一审法院认为，本案争议焦点如下：争议焦点一：《水源工程建设监管系统技术服务合同》中涉及的麻栗坡县老寨水库工程建设管理局、曲靖市富源县迤启水库、文山州丘北县红旗水库引水工程，国发公司是否应向新克公司支付费用以及应支付费用的金额。一审法院认为，新克公司提交了《结算业务委托书》，证明富源县迤启水库工程建设管理局向国发公司支付了67500元；提交了中国农业银行《结算业务申请书》，证明丘北县红旗水库引水工程建设管理局向国发公司支付了60000元。国发公司未提交任何反驳证据证明以上付款不真实且与本案所涉项目无关联性，故一审法院认为新克公司提交的证据能够证明国发公司收到富源县迤启水库工程建设管理局支付的67500元，收到丘北县红旗水库引水工程建设管理局支付的60000元。按照《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》约定以及双方认可的分成比例，富源县迤启水库工程建设管理局项目国发公司应支付给新克公司40500元，丘北县红旗水库引水工程建设管理局项目国发公司应支付给新克公司36000元。关于麻栗坡县老寨水库工程建设管理局技术服务点，因无证据证明已付费给国发公司，故按《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》未达到付款给新克公司的条件。

针对争议焦点二：《水源工程建设监管系统技术服务合同》之外的技术服务地点（五华区西翥引调水工程、广南县细水水库项目、永胜县水地坪水库工程、临沧市凤庆县老坝口水库、大理州巍山县五茂林水库输水东山干渠、沾益县新田河水库工程、龙陵县勐糯东山引水工程、普洱市宁洱县曼巴箐水库工程、临沧市双江县邦木河水库工程、鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程）是否属于新增项目，国发公司应否承担对新克公司的付款责任。一审法院认为，以上10个技术服务点虽然未在《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》、《水源工程建设监管系统技术服务合同》中列明，但《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》中约定的合作范围为云南省烟草专卖局（公司）全省范围内所有水源工程建设点，而新克公司提交了多份《业务结算申请书》中载明其中8个技术服务点实际已向国发公司支付了费用，但国发公司未提交任何反驳证据证明以上付款不真实且与本案所涉项目无关联性，且新克公司提交的《客服出差备案表》上有王坚签字，国发公司也认可王坚是其技术人员，故一审法院认为以上证据能够证明以上10个技术服务点属于新克公司与国发公司合作中的新增项目，国发公司应承担相应的付款责任。新克公司已经提交证据证明五华区西翥引调水工程建设管理局向国发公司支付75000元，双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县邦木河水库管理局向国发公司支付75000元，永胜县水地坪水库工程建设管理局向国发公司支付75000元，凤庆县老坝口水库管理局向国发公司支付75000元，巍山彝族回族自治东山干渠工程管理局向国发公司支付75000元，宁洱哈尼族彝族自治县水务局向国发公司支付75000元，中国烟草云南鹤庆县舍茶寺水库重点水源工程建设管理局向国发公司支付75000元，广南县细水水库工程项目建设管理局向国发公司支付60000元。按照合同约定及双方认可的付款比例，除广南县细水水库工程项目建设管理局技术服务点国发公司应向新克公司支付36000元外，其他每个技术服务点国发公司应向新克公司支付43566.67元。关于沾益县新田河水库工程技术服务点、龙陵县勐糯东山引水工程技术服务点，因无证据证明已付费给国发公司，故按《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》未达到付款给新克公司的条件。

针对争议焦点三：国发公司是否应向新克公司支付违约金。一审法院认为，《水源工程建设监管系统技术服务合同》约定，违约方应支付总合同金额10%的违约金，但《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》约定了国发公司在收到发票5个工作日内全额付款，新克公司未按约提供发票，也存在违约行为，因双方均存在违约行为，故新克公司提出的违约金请求不予支持。

针对争议焦点四：新克公司实现债权的费用是否应由国发公司承担。

一审法院认为，新克公司主张的实现债权的费用、差旅费、调查费，因未提交任何证据证明已实际支付，故不予支持。

综上，国发公司已经收到23个技术服务点的费用，双方认可每个技术服务点国发公司应付43566.67元给新克公司,23个技术服务点国发公司共计应付给新克公司费用1002033.41元；富源县迤启水库工程建设管理局技术服务点，国发公司应支付40500元给新克公司；丘北县红旗水库引水工程建设管理局技术服务点，国发公司应支付36000元给新克公司；广南县细水水库工程项目建设管理局技术服务点，国发公司应支付36000元给新克公司；扣除国发公司已经支付的200000元后，国发公司合计应向新克公司支付914533.41元。麻栗坡县老寨水库工程建设管理局技术服务点、沾益县新田河水库工程技术服务点、龙陵县勐糯东山引水工程技术服务点的费用，无证据证明达付款条件，故一审法院不予支持。新克公司关于违约金及实现债权费用的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八之规定，遂判决：一、国发公司于判决生效后十日内向新克公司支付914533.41元；二、驳回新克公司的其他诉讼请求。

宣判后，新克公司不服，向本院起上诉，请求：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1264号民事判决第一、第二项判决；二、判令国发公司支付新克公司服务费1019876元；三、判令国发公司支付新克公司违约金121988元，支付新克公司为实现债权开支的差旅费40276元。事实及理由：一、一审判决认定新克公司在合同履行过程中存在违约行为系错误认定。二、一审判决基于错误的事实，认定新克公司构成违约并因此免除国发公司应承担的违约责任之间没有逻辑联系。三、一审法院认为麻栗坡老寨水库、沾益县新田河水库、龙陵县勐糯东山引水工程三个服务点没有达到付款条件系事实认定错误，国发公司应该按照每个服务点43566.67元的约定标准向新克公司支付此三个点的服务费。1、国发公司作为与云南省烟草系统内各水源技术服务点签订合同的主体，对各个服务点收款、债务催收等情况承担举证责任，否则，应承担举证不能的责任。2、假设该三个服务点没有付款，在没有证据表明国发公司积极行使催收权利时，可以认定国发公司搁置合法债权，怠于行使合法权利，恶意促成付款条件不成就，损害新克公司合法权利，依法应视为付款条件成就。四、一审法院遗漏认定：“国发公司单方面修改，替换新克公司原服务软件系统并致函新克公司解除双方合作关系”的客观事实。基于双方无法继续合作的事实，国发公司负有向新克公司结清全部服务费的义务。五、国发公司应当按照每个服务点43566.67元的标准向新克公司支付富源县迤启水库、丘北县红旗水库、广南县细水水库三个水源点的技术服务费，合计：130700.01元。六、在国发公司否认其实际收款情况，新克公司为实现债权调取相关证据开支的差旅费40276元应当由国发公司承担。综上所述，一审判决认定事实认定不清，遗漏认定有关事实，适用法律错误，请求二审人民法院依法予以纠正，支持新克公司的上诉请求。

被上诉人国发公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，新克公司提出的上诉理由没有事实和法律依据，事实和理由：一、本案争议焦点一是新克公司要求国发公司对未收到第三方技术服务费部分的服务费承担付款义务是否有事实和法律依据？国发公司认为新克公司的诉请没有事实和法律依据。1、依据双方签订的技术服务合同约定，双方之间约定的付款条件未成就，国发公司对未收到第三方技术服务费部分的服务费不承担先行付款义务。2、新克公司在二审庭审中主张“根据合同法第45条”规定，认为本案中应当视为“付款条件已经成就”，国发公司认为该主张没有事实依据，且不合常理。3、新克公司主张国发公司对未收到第三方技术服务费的事实承担举证责任没有事实和法律依据。根据我国举证规则“谁主张谁举证”的原则，本案是新克公司主张国发公司已经收到第三方技术服务费却不向新克公司付款，举证责任在新克公司，不是国发公司；同时，国发公司没有能力对没有发生的事实进行举证，自证清白不符合法律常理。二、本案争议焦点二是违约责任的认定，国发公司认为新克公司主张由国发公司承担违约金没有事实和法律依据。1、该主张不符合双方合同约定，没有事实依据。2、新克公司主张《水源工程建设监管系统技术服务合同》第八条第3款包含前第1款、第2款的内容，国发公司不予认同。3、新克公司的该主张在另一案件（案号（2015）五法民三初字第1262号）一审中被依法驳回，判决后新克公司未提出上诉，证明新克公司认可该判决，认同国发公司不承担违约责任。三、本案争议焦点三是国发公司是否应当承担新克公司主张债权的合理费用。国发公司认为不应当承担。1、新克公司未依法提供证据证明实际发生了其主张的费用。2、新克公司的一审诉讼请求中虽写明了该名称，却没有写明金额，在一审开庭时才明确金额，应当认定为增加诉讼请求，该项新增诉讼请求超过了法律规定的时限，且没有缴纳相应的诉讼费，依法应当驳回。综上所述，新克公司的上诉请求应当依法全部驳回。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院确认的事实依法予以确认。

本院认为：一、本案双方争议的焦点一：国发公司应支付多少服务费给新克公司。根据2012年5月22日《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》，双方对产生18个技术服务点的项目并无争议，并且新克公司已经提供服务完成工作，但是双方对技术服务费应该支付多少、什么时候支付有争议。根据双方签订的《水源工程建设监管系统技术服务合同》第三条第2项：“技术服务费由甲方与最终用户签订合同后按实际收款比例向乙方支付相关款项”的约定，国发公司应承担结算付款的义务。国发公司在支付200000元后，未再向新克公司支付款项。对于未支付款项的服务点，新克公司已经完成服务工作，但国发公司在无证据证明新克公司的服务有质量问题的情况下，并未积极与用户结算付款，反而在一审诉讼过程中，拒不提交相关收款证据，加重了新克公司的举证责任，在新克公司提交富源县迤启水库工程建设管理局向国发公司支付了67500元，丘北县红旗水库引水工程建设管理局向国发公司支付了60000元的证据后，国发公司均未提交任何反驳证据证明以上付款不真实且与本案所涉项目无关联性，故一审法院认为新克公司提交的证据能够证明国发公司收到富源县迤启水库工程建设管理局支付的67500元，收到丘北县红旗水库引水工程建设管理局支付的60000元。上述一审查明的事实，说明国发公司故意隐瞒收款证据拖延付款，导致本案诉讼产生。但是一审法院对麻栗坡县老寨水库工程建设管理局技术服务点，以新克公司无证据证明已付费给国发公司，而未达到付款给新克公司的条件为由，未支持新克公司的请求不当，本院认为，该款项同样应视为国发公司故意隐瞒证据拖延付款，本院对新克公司的该项诉讼请求予以支持。

针对新增的10个技术服务点，双方虽然未在《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》、《水源工程建设监管系统技术服务合同》中列明，国发公司也主张有争议，但是一审法院在确认10个技术服务点属于新克公司与国发公司合作中的新增项目，国发公司应承担相应的付款责任后，国发公司并未提起上诉，视为其予以认可，本院予以确认。同样，在结算付款方面，国发公司仍未积极履行付款义务，拖延付款，除一审法院支持的新克公司提交证据证明已付款的8个技术服务点外，对一审法院未支持的沾益县新田河水库工程技术服务点、龙陵县勐糯东山引水工程技术服务点，本院予以纠正，该款项同样应视为国发公司故意隐瞒付款证据拖延付款，本院对新克公司的该项诉讼请求予以支持。

综上所述，根据新克公司的请求，国发公司应向新克公司支付28个技术服务点尚欠的款项是1001666.75元，其中：25个技术服务点应支付的费用是1089165元（43566.67×25=1089166.75元）；2个技术服务点应支付的费用是72000元（36000×2=72000元）；1个技术服务点应支付的费用是40500元；共计1201666.75元，扣除国发公司已支付的200000元，应为1001666.75元。新克公司根据上述请求，计算得出的欠款金额为1019876元，显属计算错误，多出部分18209.25元，本院不予支持。

二、本案双方争议的焦点二：国发公司是否应向新克公司承担违约金及差旅费。根据双方签订的《水源工程建设监管系统技术服务合同》第八条违约责任第2项：“在合同生效后，甲方必须按合同按期支付项目的款项。”根据本院对争议焦点一的分析，国发公司在新克公司完成服务工作后，并未按约履行付款义务，已构成违约。此外，《关于拓展、实施“水源工程建设监管软件”的合作协议》第五条第1项：“以甲方与省烟草公司或建设局签订的付款时间为依据，在此后的5个工作日内，乙方开具款项的全额技术服务费发票给甲方，甲方在收到发票5个工作日全额支付给乙方”约定，在实际履行过程中，国发公司并未提交其与省烟草公司或建设局签订的付款时间，并要求新克公司在此后的5个工作日内开具全额技术服务费发票，反而，新克公司在开出225000元的增值税发票给国发公司后，国发公司也未按发票金额支付，仅支付了200000元，国发公司仍然构成违约。一审法院认为新克公司未按约提供发票，也存在违约行为，与查明的事实不符，本院予以纠正。新克公司已按约履行了服务义务，国发公司未按约履行付款义务，导致新克公司的合同目的不能实现，国发公司已构成根本违约，其长期占用新克公司的服务费，给新克公司造成损失，其未付款的行为应视为已终止履行合同，根据《水源工程建设监管系统技术服务合同》第八条第3项：“如一方在项目进行中无本合同规定的正当理由而放弃合同，则支付总合同金额的10%给另一方作违约金”的约定，现新克公司根据合同的约定，提出由国发公司承担违约金的请求本院予以支持。因国发公司对合同总金额计算有误，根据本院确认的合同总金额应为1201666.75元，违约金应为120166.68元。对于新克公司主张的差旅费，因其未提交相关证据证明，一审法院未支持，本院予以维持。

综上所述，一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1264号民事判决；

二、由深圳市国发信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向云南新克软件技术有限责任公司支付服务费1001666.75元；

三、由深圳市国发信息科技有限公司于本判决生效生效之日起十日内向云南新克软件技术有限责任公司支付违约金120166.68元；

四、驳回云南新克软件技术有限责任公司的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费15077元，由深圳市国发信息科技有限公司负担90%，即13569.3元；由云南新克软件技术有限责任公司负担10%，即1507.7元。

审判长　　曾蕙菁

审判员　　黄　红

审判员　　洪　琳

二〇一七年十一月二十六日

书记员　　杨　瑞