云南新克软件技术有限责任公司、***劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终7656号

上诉人（原审原告）:云南新克软件技术有限责任公司，住所地云南省昆明市五华区人民西路380号熙城大厦401号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**、武玉，云南乾鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1975年11月6日生，汉族，住昆明市盘龙区。

上诉人云南新克软件技术有限责任公司（以下简称软件公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

软件公司上诉请求：撤销原判，改判软件公司不承担解除劳动合同的经济补偿金。主要上诉事实和理由：一审法院以软件公司未按合同约定为***提供劳动保护、劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，判令软件公司承担解除劳动合同的经济补偿金属于事实不清，适用法律有误。本案系***消极怠工，自行无故离职，软件公司不应当支付经济补偿金。一审法院以2017年3月至12月期间的月平均工资9349.8元为基数来确认***离职前1年的月平均工资，以此计算经济补偿金属于事实不清，计算有误。根据***提交的2017年1月至2018年1月的工资条，可以计算出***劳动合同解除前十二个月的平均工资为8627元。

***答辩称，一审认定事实正确，但是对平均工资计算有误，请求二审法院予以纠正。

软件公司向一审法院起诉请求：1.软件公司不承担解除劳动合同的经济补偿金；2.诉讼费由***承担。

一审法院经审理确认以下事实：***于2009年9月14日到软件公司从事系统设计师工作，双方订立了期限为2009年10月20日至2011年10月20日的书面劳动合同，合同到期后双方续订劳动合同至2013年10月20日。之后双方于2013年9月25日订立了无固定期限劳动合同。2017年底，软件公司制定了《竞争上岗实施办法》，规定自2018年起，合并软件开发部（被告所在部门）和客户服务部，成立客户应用服务部，新的应用服务部承担原两个部门的全部职责和公司安排的其它工作，定岗人员5人，允许不超过2人待岗；待岗按月评测，确定待岗人员，在上月25日之前，如果能够找到足量的本月工作内容，形成书面的月度工作内容备案经部门确认通过，并且在次月初经过部门组织评测确实完成了申报的数量、达到了确定的质量，则本月视为在岗，相关待遇按照在岗执行；待岗人员仍需完成公司（部门）安排的工作，实质性处于待岗的人员，其待遇按照2017年12月执行的总体薪酬中岗位工资的80%执行。2017年12月22日，经部门考核确定被告为待岗人员。***提出异议，并于2018年1月4日向原告递交了《关于公司要求员工待岗的回复声明》，认为待岗调整为软件公司单方面决定，未与***协商，也未征得***同意，不同意将***的薪资调减为原有的48%。2018年1月24日，***再次向软件公司递交了《关于公司要求员工待岗后续事宜的协商要求》，要求软件公司就待岗、调薪事宜与***协商。2018年2月24日，***向软件公司递交了《要求与公司解除劳动合同的声明》认为因软件公司在未与***协商同意，单方面决定自2018年1月1日起，将***调整为待岗状态，薪资同时调减，***多次要求协商未果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第二款的规定，要求与软件公司解除劳动合同。之后，***申请劳动仲裁，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2018）五劳人仲字第63号仲裁裁决书后，软件公司不服遂向本院起诉，请求如前。

一审法院认为：本案是因解除劳动关系引发的争议。***提交的证据3至证据5能够证明软件公司在2017年确实制定了《竞争上岗实施办法》，需对部分员工作待岗处理。***提交的证据6至证据8亦能证明软件公司制定的《竞争上岗实施办法》已经实际实施，且***自2018年1月被定为待岗人员。***提交的工资明细表亦足以证明***待岗后其基本工资等工资组成项目的金额均有大幅降低。审理中，软件公司并未举证证明***存在不能胜任现工作需要调整工作岗位的事实，亦未举证证明其让***待岗并调整其薪酬已经与***协商一致，故***依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第（二）项的规定于2018年2月24日向***提出解除劳动合同的行为合法有据，故一审法院确定双方间的劳动关系已于2018年2月24日解除。本案虽系劳动者主动提出解除劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，软件公司仍需向***支付解除劳动关系的经济补偿金。因2018年1月、2月期间未为***提供正常的劳动条件，所支付的工资亦非被告正常工作应获得的劳动报酬，故一审法院以***2017年3月至2017年12月期间的月平均工资来确定离职前1年的月平均工资。依据***提交的工资明细单及工资卡银行流水能够计算得到被告离职前1年的月平均工资为9349.8元，故软件公司应当向***支付的解除劳动合同的经济补偿金为9349.8×8.5＝79473.3元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决：一、软件公司于判决生效后十五日内向***支付解除劳动合同的经济补偿金人民币79473.3元；二、驳回软件公司的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。

二审中，软件公司提交绩效考核表、工作安排表、社保缴纳表，欲证实2018年1月份***没有接受任何工作安排，也没有提供劳动，但是软件公司仍然还为***交纳社保到11月份。***经质证认为，绩效考核表和社保缴纳表不清楚，工作安排表不认可。本院认为，软件公司提交的绩效考核表、工作安排表符合证据的形式要件，本院予以确认，社保并非本案处理范围，本院对软件公司提交的社保缴纳表不予确认。

针对一审法院确认的事实，软件公司认为，竞争上岗实施办法是人力资源部做的，只是征求意见，并未实施，2018年1月4日、1月24日***书写的材料都没有递交软件公司。此外，双方对一审法院确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。经本院审查，软件公司在劳动仲裁中提交竞争上岗实施办法，证明***如何竞争上岗失败。现软件公司主张该办法没有实施，与其之前的陈述不符，且并未举证证实，故本院对其二审所提异议不予确认。一审中，软件公司认可收到***书写的材料，现其又主张未收到，本院对其反言不予确认。故本院二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：软件公司是否应当支付***经济补偿金？

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张软件公司实行竞争上岗后让其待岗，***多次要求协商，但是软件公司拖延，故***提出解除劳动合同，要求软件公司支付经济补偿金。软件公司则主张，其并未实施竞争上岗，系***不接受工作安排，从2018年1月未提供劳动，双方劳动关系并未解除，软件公司不应当支付经济补偿金。本院认为，根据查明的事实，软件公司在2017年底实施竞争上岗后，***被定为待岗位，收入大幅度减少，***多次要求软件公司协商解决，但是软件公司并未处理。二审中，软件公司未提交证据证实***不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，故应当由其承担举证不能的不利后果。***于2018年2月24日向软件公司书面提出解除劳动合同，软件公司未提出异议，***亦未再向软件公司提供劳动，一审法院认定双方劳动关系于2018年2月24日解除，并要求软件公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的标准问题。因***在2018年1月、2月并未正常领取工资，一审法院以2017年3月至12月期间的月平均公司作为计算标准并无不当，本院予以维持。二审中，***对一审法院计算的金额有异议，但是并未在法律规定的时间内提出上诉，视为其服从一审判决。故本院对一审判决的结果予以维持。

综上，软件公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由云南新克软件技术有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长杨雪

审判员***

审判员*瑞

二〇一八年十二月二十日

书记员焦菡