上诉人新郑市兴业建筑装饰工程有限公司与被上诉人郑州创世物资有限公司、原审被告师见分、原审被告河南天裕实业发展有限公司、原审被告吴金明买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郑民三终字第1614号

上诉人（原审被告）新郑市兴业建筑装饰工程有限公司。

法定代表人寇玉岭，经理。

委托代理人贾淑军，河南言明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郑州创世物资有限公司。

法定代表人徐玉芳，董事长。

委托代理人杨胜利，河南北法律师事务所律师。

委托代理人许国秋，男，总经理。

原审被告师见分，男，1962年1月28日出生，汉族。

原审被告河南天裕实业发展有限公司。

法定代表人王志铁，董事长。

原审被告吴金明，男，1973年6月18日出生，汉族。

上诉人新郑市兴业建筑装饰工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人郑州创世物资有限公司（以下简称创世公司）、原审被告师见分、原审被告河南天裕实业发展有限公司（以下简称天裕公司）、原审被告吴金明买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城区人民法院（2015）管民二初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问，对本案进行了审理。创世公司法定代表人徐玉芳及其委托代理人杨胜利、许国秋，兴业公司法定代表人寇玉岭及其委托代理人贾淑军，师见分的委托代理人冯志超到庭参加诉讼，天裕公司和吴金明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：一、天裕公司的公司演变情况。天裕公司的前身系2004年2月成立的“河南银河实业有限公司”（注册资金为500万元，其中股东张鹏注资200万元，股东王志铁注资150万元，股东张毅注资150万元）。2006年前后，公司名称变更为现在的“河南天裕实业发展有限公司”，期间股东和法定代表人历经多次变更，后股东确立为吴金明和王志铁（其中股东吴金明出资额为245万元，王志铁出资额为255万元），法定代表人为王志铁。

二、天裕公司发包工程的情况。2011年11月前后，天裕公司准备在新郑市郭店镇工业园区S102省道与黄金大道交汇处开发“天裕公司综合楼项目”，对外进行工程发包。当初，兴业公司曾打算承接该项工程。当月18日，兴业公司向师见分出具了一份《授权委托书》，委托书载明：“今我公司新郑市兴业建筑装饰有限公司特委托师见分（身份证号：410184196201280018）代表我公司新郑市兴业建筑装饰有限公司参与河南天裕实业发展有限公司综合楼工程报名及招标决算等一切相关事宜。”2011年11月16日至11月18日期间，天裕公司作为发包方，兴业公司作为承包方，双方签订一份“建设施工合同”，主要内容为天裕公司将“综合楼项目”（工程造价两千余万元）交由兴业公司承建。合同落款处加盖有两个单位的公章；而吴金明以“天裕公司”的法定代表人的身份在合同上显示，师见分以“兴业公司”的委托代理人的身份在合同上显示。另，至审理时，综合楼项目完工后以“皇家雅轩温泉假日酒店”的名义对外开展经营活动。

三、本案钢材买卖合同纠纷的前后经过。2011年12月7日，师见分到创世公司处购买承建工程所需的钢材，并向其提供了前述2011年11月18日兴业公司向师见分出具的《授权委托书》原件一份、2011年11月18日天裕公司与兴业公司签订的建设施工合同的复印件一份及其本人的身份证复印件一份。当天，兴业公司作为需方（即甲方），创世公司作为供方（即乙方），双方签订了《钢材供应合同》一份。合同主要内容为：第一条：工程概况：工程名称为河南天裕实业发展有限公司综合楼；工程地点为郭店镇黄金大道东头南侧；物资名称为建筑钢材；规格型号为线材盘螺、螺纹；钢材数量为陆佰吨左右。第二条：供货要求及材料验收：生产厂家规定为安钢、邯钢、济钢等厂家产品，特殊情况下，经甲方认可后乙方可供应其他厂家产品；甲方每月向乙方通报月度需求量，并根据现场实际施工进度和要求，提前3天向乙方发出《钢材供货确认函》；确认函标明产品名称、数量、结算价格和进场时间，乙方根据《钢材供货确认函》组织货源并按甲方要求供货到甲方施工现场。第三条：材料价格及付款方式：每批材料价格依照《一诺钢铁物流网》上发布的当日郑州钢材市场建筑用钢材价格为准，价格遇跌不跌，遇涨跟涨；乙方垫资甲方主体到地上3层，垫资时间截止到2012年3月31日，甲方需付清乙方所有钢材款，其余的钢材付款另行协商；另，甲方若半年内及时付清乙方钢材款，则乙方可以和甲方协商，通过河南天裕实业发展有限公司财务处直接扣除甲方所欠乙方的钢材款；自乙方发货到工地之日起，每吨每天9元，作为甲方给乙方的利息补差。以上定价为不含税价格，税负由甲方负担3%。第四条，违约责任：甲方必须在约定的日期内付清货款，逾期不付，甲方自愿按所欠货款总额日3‰向乙方承担违约责任；甲方项目工程钢材全部由乙方供应，不允许第二家供应商供应，否则甲方以本项目所有钢材用量总金额的百分之十违约金支付给乙方，乙方不对该项目工程钢材质量负责；甲方指定收货人，向乙方提供收货人身份证复印件，该收货人签收的货单作为乙方收款的依据。并约定了争议管辖法院。最后注明，供货商供货进场时提前告知担保方货物数量。该合同甲方的落款处加盖有兴业公司的公章，师见分以“兴业公司”的委托代理人的身份出现。在甲方、乙方的落款下面显示的担保人一栏中有被告“吴金明”个人的签名和“天裕公司”的公章。合同签订后，创世公司依约向兴业公司承建的天裕公司开发的综合楼供应了的工程施工所需的钢材。兴业公司及师见分没有向创世公司支付过钢材款，天裕公司也没有按照合同约定向创世公司支付过钢材款。2012年5月24日，经双方结算，师见分作为“债务人”向创世公司出具一张欠条，载明：“今有郑州兴业建筑装饰工程有限公司（经办人师见分身份证号码410184196201280018）欠郑州创世物资有限公司用于河南天裕实业发展有限公司综合楼项目的钢材款人民币肆佰壹拾万零五仟零拾元柒角贰分（￥4105010.72元），结算日期截止到2012年5月31日。现有河南天裕实业发展有限公司做担保，若到期不还，河南天裕实业发展有限公司在支付师见分工程款时可直接支付给郑州创世物资有限公司。”该欠条在担保人处加盖有“河南天裕实业发展有限公司郭店工业园区项目办”的印章，并注明“每次支付师见分必须签字”的内容。（注，在原一审诉讼过程中，创世公司称师见分出具的欠条中的“郑州兴业建筑装饰工程有限公司”系笔误，应为“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”）。创世公司多方催要无果，提起诉讼。在审理中，关于创世公司持有的“建设施工合同”的复印件和授权委托书原件等来源情况。师见分认可“该合同复印件及委托书原件确实是我向原告提供的，这是原告要求的，否则不供货。我手里的合同原件现在没有了，因为吴金明说工程不合法，把我的合同原件收走了。”

四、关于兴业公司提起的公章鉴定等情况。在原审阶段，兴业公司提出司法鉴定申请，认为创世公司提供的《钢材供应合同》及《授权委托书》上加盖的“兴业公司”的公章编码与兴业公司的公章编码不一致，是虚假印章，遂提出对“《钢材供应合同》及《授权委托书》”的公章真实性进行鉴定。原一审时对此没有进行鉴定。案件发回重审后，兴业公司认可《授权委托书》加盖的公章系本公司的印章，但对“《钢材供应合同》”的公司印章仍不予认可而要求进行鉴定。创世公司对鉴定公章持有异议，认为兴业公司给师见分出具有授权委托书，师见分也予以认可；师见分构成表见代理，师见分和创世公司签订的钢材供应合同也是以兴业公司的名义签订的，师见分让工地负责人李红轩去兴业公司加盖的公章；创世公司认为不需要鉴定，即使该公章是伪造的公章，也不影响兴业公司承担法律责任。

该院应兴业公司的申请，遂对2011年11月18日的《授权委托书》上所加盖的“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”的公章与2011年12月7日的《钢材供应合同》上所加盖的“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”的公章是不是同一枚公章进行司法鉴定。经该院委托鉴定相关鉴定机构鉴定，鉴定意见为：日期为“2011年11月18日”的《授权委托书》上“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”的印章印文与日期为“2011年12月7日”的《钢材供应合同》上“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印。兴业公司为此垫付鉴定费4万元。创世公司对该鉴定意见的意见为：创世公司认为该公章不是假章，因为兴业公司可能存在不只一枚印章，即使这枚印章有问题，但是师见分的授权委托书构成了表见代理，师见分对外签订合同、出具欠条，兴业公司仍应承担法律责任。兴业公司对鉴定意见的意见为：钢材供应合同上的印章，不是本公司的真实印章，该钢材供应合同是无效合同，本公司不应当承担责任。

另，在发回重审过程中，兴业公司提供的证据材料显示，该公司的原印章编号为“4101840010273”的公章因损坏在2011年11月25日销毁，换成印章编号为“4101840014392”新的公章。再，对于“钢材供应合同”所加盖的兴业公司的公章情况。师见分在审理中称“合同上兴业公司的公章是我让李红轩拿去盖的，但是李红轩是怎么盖上的我不清楚，公章的真假我不知道”。

五、关于师见分与兴业公司的关系。在本次诉讼审理中，师见分的前后表述分别为：1，在天裕公司综合楼项目招投标前，师见分认可与兴业公司没有过业务往来。2，“当时是兴业公司给我出具的委托书，委托我进行天裕公司综合楼的招投标活动，后我与天裕公司签订的工程承包合同，但合同签订后兴业公司发现天裕公司的手续不全，兴业公司要求退出该工程建设”。3，“我不是兴业公司的员工，我与原告签合同也没有得到兴业公司的同意，我与兴业公司也不存在挂靠关系，就是在招投标活动中使用了兴业公司的资质”。4，师见分承认没有向兴业公司交纳过管理费。

兴业公司的法定代表人寇玉岭在审理中的表述为：1，“在本案传票下发至兴业公司之前，我本人及我公司都不认识师见分”。2，“我有个朋友，也是我公司的员工，说认识师见分，在郭店有个工程，需要招投标，当时我公司想接这个工程，所以向师见分出具了委托书，让他去参与招投标”。3，代理律师认为：师见分与原告签订的钢材供应合同纯系师见分的个人行为，构不成表见代理，与兴业公司无关，兴业公司不应承担还款责任。

创世公司对此意见为：1，师见分与兴业公司之间是内部挂靠关系，师见分的行为后果应当由兴业公司承担。2，即使钢材供应合同的印章有问题，但是师见分的授权委托书也构成了表见代理，师见分对外签订合同、出具欠条，兴业公司仍承担法律责任。

六、天裕公司和吴金明对买卖合同的担保情况。师见分的答辩意见中已明确陈述了天裕公司和吴金明共同担保的情况。（见上述答辩意见）。另师见分在庭审时又称“当时吴金明承诺愿意做担保人，创世公司要求天裕公司也提供担保，所以合同上吴金明本人签字，又加盖了天裕公司的公章，所以他们两个都是担保人，都应当承担责任”。创世公司对此意见：吴金明虽然是天裕公司的股东，但不是天裕公司的法定代表人，吴金明所提供的担保系个人行为，不是公司行为。吴金明和天裕公司提供担保，应属于混同关系，共同承担连带清偿责任。

原审法院认为，创世公司与兴业公司等建立的买卖合同关系及保证合同关系，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。创世公司主张的货款本金数额有师见分和天裕公司出具的欠条为证；创世公司主张的利息损失为要求按照同期银行贷款利率的四倍计算，没有超出（且低于）合同约定的钢材加价和逾期付款的违约责任的标准，已经对合同约定的过高违约金予以调整，于法不悖且兴业公司等没有提出异议，该院予以确认。

关于兴业公司等的责任承担。首先，关于师见分与兴业公司的关系及法律责任。综合考量两者的关系在承建工程和签订钢材买卖合同的前后演变情况，不难得出的基本事实为：当初，兴业公司也想承建“综合楼项目”即向师见分出具了授权委托书，师见分也称在招投标活动中使用了兴业公司的资质，在与天裕公司签订了建设工程承包合同后，师见分称“兴业公司发现天裕公司的手续不全而要求退出该工程建设”，但授权委托书仍由师见分持有；师见分拿着该“授权委托书”原件和“建设施工合同”的复印件到创世公司处以“兴业公司”的名义与创世公司签订了《钢材供应合同》，货款分文未付而引发纠纷。在此过程中，师见分与兴业公司的关系，既有委托代理的成分，又有表见代理的成分，还有挂靠关系的存在，但两者之间存在的挂靠关系相对占有证据优势。为保护交易安全和创世公司的合法权益，根据相关法律精神和本案的具体案情，该案纠纷应由挂靠人（师见分）和被挂靠人（兴业公司）共同向创世公司承担还款责任为宜。至于“钢材供应合同”与“授权委托书”上所加盖的“兴业公司”的公章的差异（或者即便《钢材供应合同》上有“师见分”的签名而没有“兴业公司”的公章）、“授权委托书”授权范围的在理解上的不同、师见分是否向兴业公司交纳过管理费等因素的存在，均不能当然地推翻师见分与兴业公司之间的挂靠关系，也不能当然地免除兴业公司的责任承担。因此，兴业公司辩称的理由不能成立。兴业公司若因挂靠关系和公章问题所产生的相关责任，可在其承担法律责任后，依法向挂靠人师见分行使追偿权利。

其次，关于天裕公司和吴金明的保证责任的问题。天裕公司不管是《钢材供应合同》上约定的代为付款责任还是以担保人身份出现所承担的保证责任，其对本案债务所承担的连带清偿责任应属无疑。关于吴金明是否承担保证责任的问题。综合考量几方面的情况，一、吴金明虽是天裕公司的股东而不是天裕公司的法定代表人，但在与兴业公司所订立的“建设施工合同”中却以法定代表人的身份出现，明显有不实之处；二、师见分也认可吴金明和天裕公司都是《钢材供应合同》的担保人；三、师见分作为当事者称“吴金明曾表示要向创世公司支付300万元钢材款，因为该项目实际上是由吴金明开发建设的”；四、创世公司主张“吴金明和天裕公司提供担保，应属于混同关系，共同承担连带清楚责任”并非没有道理；五、天裕公司和吴金明均缺席，吴金明没有提供证据证明其经过“天裕公司”的法定代表人的授权而排除其个人担保成分的存在。因此，创世公司主张吴金明和天裕公司共同承担连带清偿责任，该院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，师见分、新郑市兴业建筑装饰工程有限公司共同支付给郑州创世物资有限公司货款4105010.72元，并赔偿利息损失（自2012年6月1日起按同期银行贷款利率4倍计算至判决确定偿还之日止）；二、河南天裕实业发展有限公司、吴金明对上述第一项之债务共同承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39640元、保全费5000元、鉴定费4万元，公告费（以创世公司实际垫付的数额为准），由原审四被告共同负担。

宣判后，兴业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称一、师见分签订合同纯系个人行为，不构成表见代理。1、师见分庭审中自认其是以个人名义签订合同。其不是兴业公司员工，兴业公司没有委托其也创世公司签订合同。2、合同“新郑市兴业建筑装饰工程有限公司”不是兴业公司的章，系他人伪造，为无效合同。3、原审认定师见他与兴业公司表见代理无事实及法律依据。创世公司在签订合同时存在重大过失，委托书内容明确显示权限仅限于工程报名及招标决算，根本没有签订合同的权利。其次创世公司没有对师见分身分、其与兴业公司关系、兴业公司工商登记信息等进行核实。二、原审认为师见分与兴业公司系挂靠关系无依据。师见分没有向兴业公司缴纳过管理费，公司也未参与涉案工程承建，纯系其个人行为。三、从创世公司提交的欠条内容，及加盖有天裕公司的印章及吴金明、师见分的签名捺印，创世公司、师见分、天裕公司、吴金明形成新的债务承担，兴业公司不应还款。综上，兴业公司既不构成挂靠，也不构成表见代理，系师见分个人行为，请求法院驳回对其的请求。

被上诉人创世公司答辩称：根据优势证据原则，师见分和兴业公司存在委托代理、表见代理和挂靠关系，兴业公司承认向师见分出具授权委托书，委托其参与招投标，且兴业公司也愿意承接综合楼工程，也认可所签购销合同，综上所述，二者挂靠关系更准确。涉案当事人签订钢材购销合同产生的买卖及担保关系都成立。兴业公司出具的授权委托书公章真实，委托招投标和签订合同，公章也未收回，创世公司有理由相信师见分的代理人身份。兴业公司有两枚以上的公章，每个都能代表兴业公司，师见分通过他人盖的章，他也有理由相信是兴业公司的章，公章的真假不影响师见分和兴业公司的上述三种关系，亦不影响兴业公司承担相应的法律责任。

原审被告师见分当庭辩称，其与兴业公司不存在表见代理关系及挂靠关系，根据一审笔录显示，师见分认可涉案债务转移给师见分本人及天裕公司负担。

庭审中，上诉人提交三份民事判决书，拟证明涉案工程的实际施工人是师见分而不是兴业公司。

被上诉人质证认为上诉人提交的判决书与本案无关，不能证明是师见分的个人行为。

师见分对上诉人所提交的判决书无异议。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，师见分持有兴业公司出具的授权委托书，且该授权委托书是真实由兴业公司授权给师见分的，委托书也载明了师见分的委托权限为“工程报名及招标决算等一切相关事务”，师见分据此以兴业公司代理人身份与创世物资公司签订购销合同，从创世公司角度，其有充分理由基于上述授权委托书载明的“…等一切相关事务”等用语，相信师见分签订合同的行为是合法有效的，以及合同签订后的权利义务是由兴业公司承担的，且在随后的购销合同上，创世公司也要求作为代理人的师见分加盖兴业公司的印章，创世公司已尽到合理注意义务。此行为过程中，即使师见分实际上无权或超越其与兴业公司委托授权的本意行使代理权，该行为对创世物资公司亦构成表见代理。另，师见分持前述授权委托书，以兴业公司的名义参与涉案工程的招投标等活动，后又与创世公司签订购销合同，整个行为过程亦构成与兴业公司的挂靠关系。不论是表见代理还是挂靠关系，兴业公司均应承担还款责任。从兴业公司角度，兴业公司在退出天裕公司综合楼项目工程后，未及时收回向师见分出具的授权委托书，亦未采取如公告该授权委托书作废等合理手段及时消除或阻却授权委托书继续存在可能产生的法律责任和后果，其懈怠行为存在过错，应当对该过错产生的后果承担责任，具体到本案，即应当承担对创世公司的还款责任。从师见分角度，其持有兴业公司出具的授权委托书不假，但其与创世物资公司签订钢材购销合同却并未得到兴业公司同意，故其行为实为超越授权本意的越权代理，对此给兴业公司造成的损失，兴业公司有权向其追偿。兴业公司上诉认为系师见分个人行为，不构成表见代理，本院认为，前述授权委托确系兴业公司做出，并非师见分无中生有谎称或编造，其行为仍是基于兴业公司意思表示做出，至于授权权限如何，系兴业公司与师见分后续追偿问题，该行为对创世公司构成表见代理，法律后果应由作为委托人的兴业公司承担。该上诉理由不予采信。另，上诉人认为师见分与其不存在挂靠关系，本院认为，兴业公司向师见分个人出具授权委托书，允许其以兴业公司的名义参与涉案工程的招投标等相关活动，利用兴业公司的资质，行为的后果由兴业公司承担，双方具有挂靠的主观意思表示，符合我国法律关于挂靠关系的认定，该上诉理由不予采信。又，上诉人认为购销合同签章系他人伪造，合同无效，不应承担责任，本院认为，表见代理责任的承担是基于对己尽到合理注意义务方权益的保护，而对有过错委托人课以不利后果的负担，与合同本身效力无关，该上诉理由不予采信。再，上认人认为创世公司在合同签订过程中存在重大过失，自己不应承担责任，本院认为，授权委托书“…等一切相关事务”的用语，加之购销合同上加盖的公司印章，在买卖活动中，足以造成一方的合理相信，合理的注意义务尽到即可，苛求高度的注意义务既不符合情理，也与法律精神相悖，创世公司合理注意义务已经尽到，该上诉理由不予采信。再，上诉人认为欠条显示债务己转移给天裕公司及师见分，兴业公司不应还款，本院认为，欠条内容明确师见分身份为债务人，天裕公司为担保人，天裕公司承担到期不还的担保责任，债务及担保内容明确，不为债务转移，综合全案，天裕公司在相应担保人处均盖有公章，承担担保责任无疑，吴金明不是法人代表，也在相应担保人处签字，其未提出系经天裕公司的授权，亦应作为担保人承担责任，该上诉理由不予采信。综上，原审法院对兴业公司和师见分承担还款责任，以及天裕公司和吴金明承担担保责任的认定正确，本院予以支持，兴业公司的上诉请求，由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39640元、公告费（以被上诉人实际垫付的数额为准），由新郑市兴业建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　梅

审判员　李剑锋

审判员　王胜利

二〇一五年十二月二十八日

书记员　刘增伟