某某、某某、某某与新郑市兴业建筑装饰工程有限公司、师见分建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新郑市人民法院

民事判决书

（2014）新民初字第3697号

原告***，男，1972年6月9日出生，汉族。

原告***，男，1981年9月12日出生，汉族。

原告***，男，1977年6月26日出生，汉族。

上述三原告委托代理人***，河南译达律师事务所律师。

被告新郑市兴业建筑装饰工程有限公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，河南言明律师事务所律师。

被告师见分，男，1962年1月28日出生，汉族。

原告***、***、***诉被告新郑市兴业建筑装饰工程有限公司（以下简称兴业建筑公司）、师见分建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、***及原告***、***、***的委托代理人***，被告兴业建筑公司的委托代理人***，被告师见分到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、***诉称，2011年12月5日，***、***、***签订合作协议，约定由***与兴业建筑公司、师见分签订水电施工合同，并交付保证金10万元。***、***、***为兴业建筑公司、师见分承建六层楼房1500平方米左右，120元／平方米，总造价180万元，消防预留、预埋价值50余万元。在主体工程完工后，兴业建筑公司、师见分违约安排其他施工队伍进入工地施工，让***、***、***停止施工。经预算，兴业建筑公司、师见分应支付工程款230万元。扣除已付工程款9.4万元及用东风日产颐达轿车抵款15万元，仍欠工程款25.6万元。因无力交纳诉讼费，***、***、***暂要求兴业建筑公司、师见分支付工程款25.6万元（对剩余工程款180万保留诉权）、退回保证金10万元，共计35.6万元。

被告兴业建筑公司辩称，兴业建筑公司未承建涉案工程，也没有与***、***、***签订水电施工合同。师见分不是兴业建筑公司员工，兴业建筑公司未授权其与***签订水电施工合同。签订水电施工合同及收取保证金均系师见分个人行为，与兴业建筑公司无关。因此，兴业建筑公司请求驳回***、***、***对其诉讼请求。

被告师见分辩称，授权委托书是招标时兴业建筑公司向自己出具的，因兴业建筑公司发现河南天裕实业发展有限公司（天裕实业公司）没有土地证、建筑施工许可证、规划许可证等手续，兴业建筑公司不承包建设其工程，自己便私下与天裕实业公司签订承包建设合同，与兴业建筑公司无关。自己向***出具有50万元欠条，天裕实业公司在装修时发现预留孔错位不能使用，便责令***退场，另行花费18万元找施工队解决预留孔问题，本案工程款总款折合后约为30万元。保证金10万元已退还给***，并用天裕实业公司两辆车抵工程款27万元。因此，师见分请求驳回***、***、***对其诉讼请求。

经审理查明，2011年11月8日，兴业建筑公司出具授权委托书，委托师见分代表其参与天裕实业公司综合楼工程报名及招标决算等一切相关事宜，并加盖有兴业建筑公司印章。2011年12月5日，***与***签订《合作协议》，约定：关于天裕实业公司项目水电施工，***出资施工，***为合同签订人，全程负责向建筑方追回***应得的款项及协调施工相关事宜，竣工验收合格后，所有施工应得余款（不含3%***）结清后，***一次性支付***本项水电施工净利润的30%效益分红，***二次回款后允许从***预借小笔金额资金，数额最多不超过当时工程进度自身应得预算效益分红的30%。施工其它费用（建筑面积×10元）支出原则，施工队进入工地支付2万，二次、三次回款到位后再逐步支付剩余费用的50%，剩余50%由***冲抵，多退少补。施工资金有***、***两人1：1共同出资，利润平分，资金账户是***，有***保管。同年12月2日，甲方兴业建筑公司法人师见分与乙方***签订《水电施工合同》，约定：第一条、工程概况。1、施工地点，郭店镇黄金大道富鑫玻璃厂东邻。2、项目名称，天裕实业公司综合楼。3、工期，合同签订日起至主体完工后一个月。4、本项工程预计费用，按实际建筑面积×120元人民币（不含税金）。第五条、关于工程造价、承包内容。1、施工面积。按实际建筑面积计算。2、工程付款方式。主体建到第二层结束，甲方应付乙方工程量的80%工程款，并退还乙方保证金；主体建到第四层结束，甲方再付乙方工程量的80%的工程款；工程结束后，付工程款的80%，剩余17%工程验收合格后付清。下余3%做为质量保证金，一年内如无质量问题甲方应一次性付清。第九条、附则。1、本合同经甲乙双方签字（盖章）后生效，乙方付甲方保证金10万元人民币。2、本合同签订后工程不得转包。5、水电工程保修一年，过了保修期乙方来维护甲方应支付相应费用。在《水电施工合同》落款处，除有甲方师见分及乙方***的签名外，上面并未加盖有兴业建筑公司公章。同日，师见分收到***交纳的保证金10万元；退还时间，主体施工到二层全部退清。

签订合同后，***参与天裕实业公司综合楼的水电施工和安装。2012年6月12日，师见分向***出具一份《欠条》，内容为“今欠水电队工程款共计伍拾万元整（Y500000元），欠款人师见分”。

2012年8月17日，本院立案受理原告***、***、***诉被告兴业建筑公司，第三人天裕实业公司、师见分建设工程施工合同纠纷一案。因原告***、***、***在规定的期限内不预交案件受理费，本院于同年12月3日作出（2012）新民初字第2260号民事裁定，本案按撤诉处理。

另查明，1、师见分自认以个人名义与天裕实业公司签订建设工程施工合同，但兴业建筑公司与天裕实业公司已签订建设工程施工合同以及授权师见分代表其与天裕实业公司签订建设工程施工合同的事实，***、***、***未提交证明证明。2、***认可师见分向其支付工程款9.4万元，天裕实业公司用车辆抵款15万元。3、师见分称向***支付工程款10万元，用两辆车抵款27万元，并退还保证金10万元，但未提交相应的证据证明。4、***、师见分均未取得建筑施工企业资质。

上述事实，有当事人的陈述，授权委托书，新郑市原子印章厂出具的证明，《合作协议》，《水电施工合同》，收到条，欠条，民事裁定书及本案庭审笔录等证据证明。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《水电施工合同》虽然系师见分与***的真实意思表示，但两人均未取得建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，故双方签订的该承包合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***作为施工人可以就其已完成的工程量要求师见分支付相应的工程款，也即师见分应对***实际施工完成的工程量给予折价补偿。2012年6月12日，师见分向***出具的《欠条》，应视为双方对工程款的结算凭证。扣除***认可师见分向其支付工程款9.4万元，天裕实业公司用车辆抵款15万元，师见分还应当向其支付工程款25.6万元。在双方就工程款进行结算后，师见分也应当将其收取的保证金10万元予以返还给***。

当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴业建筑公司虽委托师见分代表其参与天裕实业公司综合楼工程报名及招标决算等一切相关事宜，但兴业建筑公司与天裕实业公司已签订建设工程施工合同及授权师见分代表其与天裕实业公司签订建设工程施工合同的事实，兴业建筑公司对此不予认可，***、***、***也未提交相应的证据证明；另外，师见分也不是兴业建筑公司的法定代表人；因此，***、***、***请求兴业建筑公司支付工程款及退还保证金的诉讼请求，本院不予支持。相应地，本院对兴业建筑公司的辩称意见予以采纳。《合作协议》的签订人系***与***，但***、***、***是否属合伙关系，不是本案审理的范围。《水电施工合同》的签订人系***与师见分，兴业建筑公司未在该合同上加盖其印章，***、***要求师见分支付工程款及退还保证金的诉讼请求，本院不予支持。师见分辩称已将保证金10万元已退还给***及用天裕实业公司两辆车抵工程款27万元，但未提交相应的证据予以佐证，且***对此不予认可，故本院对其辩称意见不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告师见分应当于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款25.6万元、退还保证金10万元，共计35.6万元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回原告***、***的诉讼请求。

案件受如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6640元，由被告师见分负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一五年三月二十六日

代理书记员***