河南置弘建筑工程有限公司与河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省鹿邑县人民法院

民事判决书

（2016）豫1628民初1457号

原告：河南置弘建筑工程有限公司，统一社会信用代码9141010069356830C，住所地郑州市惠济区江山路９号。

法定代表人：邢ＸＸ，公司经理。

委托诉讼代理人：***，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京大成（郑州）律师事务所律师。

被告：河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司，统一社会信用代码91411628689725545J，住所地鹿邑县真源大道涡河桥东北角。

法定代表人：***，公司负责人。

委托诉讼代理人：***，河南康益律师事务所律师。

原告河南置弘建筑工程有限公司与被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南置弘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南置弘建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《协议书》无效；2.被告参照《协议书》约定支付原告涡之阳府邸C13＃、C15＃、C19＃楼工程款3698986元及利息808845元（利息自停工之日暂计至2016年6月13日）及2016年6月13日至欠款本息还清之日的利息；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年7月10日，原告与被告签订鹿邑县涡之阳府邸C13＃、C15＃、C19＃楼施工《协议书》，协议约定，上述三栋的安装、防水、门窗等施工扫尾工程。协议签订后，原告组织工人和材料进场施工，在施工工程中，原告发现被告存在严重拖欠施工单位工程款的情况，导致大部分工地停工，经营状况严重恶化，且原告得知阳府邸C13＃、C15＃、C19＃楼主体工程未经招投标，双方签订的《协议书》依法为无效合同；根据以上情形，原告认识到自己的利益存在重大风险，因此要求被告尽快按施工进度支付工程款，被告答应却一直拒付，原告无奈停工后，被告向原告支付部分工程款。原告现已经完成了《协议书》约定的工程，被告也已经实际占有使用了该工程。但下欠工程款经原告多次催要，被告至今未付。

被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司辩称，1.原告主体不适格，本工程系***涛借用原告资质的行为，原告并未组织任何施工，也未履行合同，原、被告之间没有任何经济往来，请求依法驳回原告诉请，赔偿查封给被告造成的经济损失；2.不同意原告减少诉讼标的的请求，原告已经根据其诉讼标的对被告采取诉讼保全措施，给被告造成的经济损失，因此不同意减少诉讼标的的请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：

1.原告提供2014年7月19日《协议书》1份。证明原、被告签订涡之阳府邸C13＃、15＃、19＃楼扫尾工程协议，承包方式为包工包料，工期1个月，付款方式为：安装、防水、门窗完成后支付工程款的40%，甲方验收后，工程交工支付工程款的45%，竣工验收后，承包方提供竣工结算资料及变更，签证资料目录报甲方，以发包人预算部门审核后，再支付工程款的10%。结算方式按实际发生工程量按08定额据实结算。被告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为该协议书不能证明原告是争议工程的实际施工人。

2.原告提供施工现场工作联系单(2014年7月24日-10月18日)。证明2014年7月24日开始，原告严格按照协议内容进行施工，并派专人负责施工，原告严格遵照协议履行自己的义务。被告对该证据的真实性有异议，但认为证据不能证明原告是施工人。

3.原告提供2015年1月2日工程停工报告。证明2015年1月2日，由于被告未按施工合同预付工程款，原告申请暂时停工，待影响工程施工的因素解除后再申请复工，原告停工是由于被告方面原因，且停工经过被告同意。被告对该证据的真实性有异议，认为该证据不能证明原告是施工单位。

4.原告提供被告与***、***、***签订的《商品房买卖合同》3份、房款收据、***证明和身份证复印件各1份。证明被告已与上述购房户签订售房合同，并约定2015年6月30日交付房屋，其中***已于2015年8月16日在C13＃楼的房屋内居住。被告认为该组证据与本案无关。

5.原告提供河南蓝天司法鉴定中心2017年3月29日出具的豫蓝鉴建造（2017）字第03号鉴定意见书。证明原告承建的C13＃楼建筑扫尾部分、电气、给排水工程造价为1823929.51元；C15＃楼建筑扫尾部分、电气、给排水工程造价为1296925元；C19＃楼建筑扫尾部分、电气、给排水工程造价为1472147.33元，共计4593000元。被告对鉴定依据的真实性有异议，认为该鉴定依据不足，不能证明该工程系原告施工,请求法院对工程质量进行鉴定。

6.原告提供鉴定票据12张，证明原告支付鉴定费用118000元（包含C16＃楼的鉴定）。被告对鉴定票据的真实性无异议，认为鉴定费应由原告承担。

7.被告提供照片18张，证明实际施工人施工的工程质量不合格。原告对照片的真实性、合法性、关联性均不认可，认为照片是被告单方提供，无法核实是否是原告施工。

经审查，本院对上述1-6组证据的真实性予以认定，对证据7的证明目的不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年7月19日，被告承建鹿邑县涡之阳府邸住宅建筑工程项目，在未经招投标的情况下与原告签订《协议书》，协议约定，被告将鹿邑县涡之阳府邸C13＃、C15＃、C19＃三栋楼的安装、防水、门窗等扫尾工程承包给原告施工；承包方式为包工包料；付款方法为安装、防水、门窗完成后支付工程款的40％，验收后支付工程款的45％，竣工验收后，承包方提供竣工结算等资料目录后，以发包人预算审核后，再支付工程款的10％；结算方式以实际发生工程量按08定额据实结算；剩余5％作为保证金。协议签订后，原告组织工人和材料进场施工。2015年1月2日，原告以被告未按施工合同预付工程款为由申请停工，同年1月21日，被告同意原告停止施工。2015年1月22日后，被告先后与***、***、***签订C13＃、C15＃楼商品房买卖合同，其中***已于2015年8月16日入住。截止2015年7月15日，被告共给付原告工程款1432590元。2017年3月29日，经河南蓝天司法鉴定中心鉴定，C13＃楼、C15＃楼、C19＃楼建筑扫尾部分、电气、给排水工程造价共计4593001.59元。庭审后，原、被告双方共同确认原告施工工程量总款为3993000元。

另查明，2015年9月5日至2016年6月13日，按照国家银行同期贷款利率计算，应付工程款2560410元逾期利息为95894.47元。

本院认为，被告在涉案工程没有依法进行招投标即与原告签订施工协议，协议违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。因原告施工商品房被告已经开始出售购房户，且部分交付入住，被告擅自使用行为，视为对原告已施工工程量合格的认可；原、被告在司法鉴定的基础上，经过协商对原告施工工程量进行确认系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以认可；被告下欠原告工程款应以双方最后确认的数额2560410元（3993000元-1432590元）为据，原告要求利息按月利率2％及自停工之日起计算，没有提供证据证明，应以国家银行同期贷款利率和被告最后付款次日即2015年9月5日确认，原告支付的鉴定费118000元，因包含16＃楼的鉴定，结合本案所占鉴定比例及票据数额，本案鉴定费按38000.08分担，应由被告承担。被告抗辩原告主体不适格，没有提供证据证明，抗辩理由不能成立。

综上所述，原告河南置弘建筑工程有限公司请求被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司支付下欠工程款及利息，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、原告河南置弘建筑工程有限公司与被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司签订的施工协议无效；

二、被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司给付原告河南置弘建筑工程有限公司下欠工程款2560410元、利息95894.47元、鉴定费用38000.08元，合计2694304.55元，于本判决生效后十日内履行完毕；

三、2016年6月14日以后利息，按国家同期银行贷款利率计算至履行付款完毕之日止；

四、驳回原告河南置弘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43805.67元，保全费5000元，合计48805.67元，原告河南置弘建筑工程有限公司负担19522.27元（40％），被告河南润发路桥置业发展有限公司鹿邑分公司负担29283.40元（60％）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月七日

书记员*敏