河南省豫美装饰工程有限公司与中外园林建设有限公司、中国建筑第七工程局有限公司合同纠纷二审民事裁定书

河南省周口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫16民终5620号 上诉人(一审原告)：河南省豫美装饰工程有限公司，住所地舞阳县舞泉镇镇政府院内3楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南明辩律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。 法定代表人：郑宜坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、曹玥，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号。 法定代表人：方胜利，该公司董事长。 一审第三人：中建七局安装工程有限公司，住所地郑州市金水区北环路72号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人河南省豫美装饰工程有限公司因与被上诉人中外园林建设有限公司、中国建筑第七工程局有限公司及一审第三人中建七局安装工程有限公司合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初8571号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 河南省豫美装饰工程有限公司上诉请求：1、要求撤销川汇区人民法院（2021）豫1602民初8571号民事裁定书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系建设工程施工合同纠纷，在原被告双方管理人员的微信通信记录中，被告中外园林公司管理人员的微信信息中已经明确确认了原告累计完成工程量（工程款）为12339309.55元，被告中外园林公司共支付原告工程款9818294.76元，中外园林公司在工作微信沟通中认可的欠款数额为：尚欠2521014.79元。本案无论是否有鉴定结果，上述被告中外园林公司管理人员的确认内容均属于明确具体的欠款数额，履行的是职务行为，一审应当采纳并判决支持原告的诉讼请求，一审对此问题审查审理失当。2、造成鉴定退回的直接原因并非是上诉人一方，而是被告中外园林公司和中建七局公司双方对其双方之间所存放持有的涉案书面材料、合同、造价等材料为自身有利之目的，有意回避责任，不予提供和出示，方才造成鉴定退回的结果，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45条、第47条、第48条等法律规定，对二被告不予提供自身所持有的涉案书证材料的行为，应当直接认定原告所主张的内容真实，一审对此适用法律错误，裁定结果不当。本案件为建设工程施工合同纠纷，上下游施工主体的关系及建设单位情况是：涉案项目工程的建设单位是周口市综合投资有限公司，总承包人中国建筑第七工程局有限公司（下称：中建七局公司），涉案工程项目范围包括：***堤防及护岸工程、道路工程、下穿立交工程、景观绿化工程等，被告中建七局公司又将景观绿化工程部分专项分包给了中外园林建设有限公司（下称：中外园林公司），被告中外园林建设公司又将景观工程的土建安装部分专项分包给了原告河南省豫美装饰工程有限公司（下称：河南豫美公司）。本案纠纷的审理中，有关中外园林公司与中建七局公司之间的合同、单价约定材料对纠纷的解决具有一定的影响，本案在第一次庭审中，二被告中建七局公司、中外园林公司仅仅向法庭提交了其双方间的建设工程合同的前几页格式合同复印件，而隐存、回避了其双方之间的全套工程施工合同原件、附件、单价等材料未提供，相关材料直接牵涉到二被告之间有关工程价款、单价等重要内容的核定，按照生活常理，不仅其两方均有存放和持有，而且在本案审理过程中，其方还在庭审中出示、引用过前几页合同内容，其双方现在存在回避主要矛盾，有意模糊案情、回避自身责任的情形。因此，在一审中，上诉人方河南豫美公司向法庭提交了责令二被告公司提交全套建设工程合同、附件、书面核算、结算材料、工程概预算、造价、单价材料等的书面申请书，并经一审法院通知，二被告迟迟不予提供和提交，有意回避对己不利的材料和事实，其行为已经违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第45条、47条、第48条等规定，一审法院本应依据上述法律规定支持上诉人的请求，却驳回请求，裁判结果明显违法和不当，应予纠正。法律依据摘要：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条当事人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人���张以该书证证明的事实为真实。3、就本案涉案工程，在一审庭审时，已经提交和查证了二被告双方之间有关景观土建工程部分（即本案涉案工程部分）已施工部分工程量的签字确认清单，同时原告河南豫美公司也对已施工部分的工程量单进行了认可，二被告有意回避其双方之间的合同、附件、单价约定材料，实则是有意回避造价标准材料，从而回避自身的付款义务或责任。4、涉案工程位于周口大道与武盛大道之间河堤北侧，早已施工完毕，并且已经交付建设单位周口市综合投资有限公司，同时早已投入了使用，已经成为了市民观景、**的生活游玩之处。综上所述，本案一审裁定认定内容不当，适用法律错误，恳请二审法院查明案情，依法支持上诉人的上诉请求。 中外园林建设有限公司辩称，一、河南豫美公司已经收到案涉工程的全部工程款，其诉讼请求均应被依法予以驳回。本案不存在鉴定的必要性，无需再进行工程造价鉴定。自2016年8月10日至2017年1月24日，中外园林公司已经先后分七笔向河南豫美公司支付周口市***水系治理2标段工程的园林景观工程中的土建安装工程（以下简称“案涉工程”）的款项合计7164307.76元。中建七局安装公司与中外园林公司于2017年4月10日签署的《会议纪要》（见中外园林公司向一审法院提交的证据4，证据第202-203页）载明：“关于中外园林下属分包单位的结算及付款：由中建七局、中外园林、劳务分包队***共同签字确认方可支付，采取委托支付方式（三方签订委托支付协议）支付给劳务分包队伍。”本案一审程序中，中建七局向一审法院递交了《三方委托付款协议》，经质证，中外园林公司、河南豫美公司均认可《三方委托付款协议》的真实性。《三方委托付款协议》载明：“本次工程量为分包方河南省豫美装饰工程有限公司在本项目截止至2017年4月12日的全部工程量，之后再无工程量发生。”而中外园林公司委托中建七局分批次向河南豫美公司支付案涉工程的款项合计2653987元，即“本次工程量”为2653987元。因此，在向河南豫美公司支付前述2653987元后，河南豫美公司就收到了案涉工程的全部工程款。根据上述《会议纪要》和《三方委托付款协议》的内容，中外园林公司支付及委托中建七局向河南豫美公司支付案涉工程款共计9818294.76元。河南豫美公司在其《民事起诉状》中陈述“被告中外园林建设有限公司共支付原告工程款9818294.76元”，即河南豫美公司认可收到了9818294.76元。据此，河南豫美公司已经收到案涉工程的全部工程款，其诉讼请求均应被依法予以驳回。本案不存在鉴定的必要性，无需再进行工程造价鉴定。二、中外园林公司提交的证据3即《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量争议表》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量追加无争议表》和河南豫美公司提交的证据三即中外园林点于争议项（不包括元帅风骨）及周口市***水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表，均不能作为确认河南豫美公司就案涉工程所完成的工程量的依据。中外园林公司人员与中建七局人员经核对，形成了《周口市沙颍明河水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量争议表》。2021年5月，中外园林公司人员与中建七局人员再次进行核对，形成了《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量追加无争议表》。（详见中外园林公司向一审法院提交的证据3，证据第188-201页）中建七局在一审程序中质证认可前述文件。前述文件，均与河南豫美公司无关，不能作为确认河南豫美公司就案涉工程所完成的工程量的依据。关于河南豫美公司提交的证据三，中外园林公司仅对其中《中外园林争议项（不包括元帅风骨）》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表》第13页、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量争议表》第15页共计3页的真实性认可，因该3页下方均有中外园林公司人员的签字。其余13页因没有中外园林公司人员在每一页面下方签字，故对其余13页的真实性不认可。而且，河南豫美公司不是《中外园林争议项（不包括元帅风骨）》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表》《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量争议表》的签字方，该证据三的来源不明。此外，中外园林公司与河南豫美公司就此签订的编号为C1509／Z035-WO3的《周口市***水系治理2标段园林景观工程土建安装分包工程合同》第三部分专用条款第19.2条约定：“分包人（注：指河南豫美公司）与承包人（注：指中外园林公司，以下同）的结算工程量不能超过承包人与总包（注：指中建七局，以下同）的相应工作内容的结算工程量。”而目前中外园林公司与中建七局尚未就案涉工程完成结算。因此，河南豫美公司提交的证据三不能作为确认河南豫美公司就案涉工程所完成的工程量的依据。三、中外园林公司对河南豫美公司提交的证据即“河南豫美公司***与中外园林公司***聊天记录2张”的真实性不认可，因为***已经从中外园林公司离职，故中外园林公司无法核实该证据的真实性。中外园林公司对河南豫美公司提交的证据即“河南豫美公司101***与中外园林公司***聊天记录2张”的证明目的不认可。四、河南豫美公司对其提出的诉讼请求及事实主张，依法承担举证责任．河南豫美公司未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼请求及事实主张的，其应承担不利的后果。河南豫美公司在《民事起诉状》提出“被告中外园林建设有限公司支付原告工程款3173422.04元及利息……”，在《民事起诉状》的事实与理由部分提出“原告工程款总计为12991716.8元，被告中外园林建设有限公司共支付原告工程款9818294.76元，尚欠3173422.04元。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律及司法解释的规定，河南豫美公司应当对其提出的“被告中外园林建设有限公司支付原告工程款3173422.04元及利息……”的诉讼请求和在《民事起诉状》的事实与理由部分提出“原告工程款总计为12991716.8元，被告中外园林建设有限公司共支付原告工程款9818294.76元，尚欠3173422.04元”的事实主张，承担举证责任，未能提供证据或证据不足以证明其诉讼请求和事实主张的，河南豫美公司应承担不利的后果。综上所述，针对河南豫美公司在本案中提出的诉讼请求及事实主张，中外园林公司依法并不承担举证责任。五、河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定的关于“控制书证的当事人应当提交书证”的情形，且该等材料并非河南豫美公司与中外园林公司之间的合同关系的材料，并非本案审理的范围，河南豫美公司无权要求中外园林公司提交。（一）河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定的关于“控制书证的当事人应当提交书证”的情形。本案中，中外园林公司已经向一审法院提交了《周口市***水系治理项目景观工程施工专业分包合同》（合同协议书部分）、编号为C1509／Z035-WO3的《周口市***水系治理2标段园林景观工程土建安装分包工程合同》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量认可汇总表》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量争议表》、《周口市***水系治理项目景观工程土建工程量追加无争议表》和《会议纪要》（详见中外园林公司向一审法院提交的证据1-4，证据第1-203页）。中外园林公司并不存在河南豫美公司在《申请书》和《民事上诉状》中陈述的“回避主要矛盾，有意模糊案情、回避自身责任”的情形。河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交的“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”，并非中外园林公司在诉讼中曾经引用过的书证，并非为河南豫美公司的利益制作的书证，并非河南豫美公司依照法律规定有权查阅、获取的书证，并非账簿、记账原始凭证，故不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定的关于“控制书证的当事人应当提交书证”的情形。综上所述，关于河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交的“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”，中外园林公司不负有相应的提交义务与责任，河南豫美公司向一审法院提交的《申请书》中的申请没有任何法律依据。（二）河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交的“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”并非河南豫美公司与中外园林公司之间的合同关系的材料，并非本案审理的范围，河南豫美公司无权要求中外园林公司提交。中建七局与中外园林公司签订《周口市***水系治理项目景观工程施工专业分包合同》。中建七局将周口市***水系治理2标段园林景观工程分包给中外园林公司，分包工程承包范围为园林景观工程（绿化、土建、公厕、水景给排水）（具体范围以施工图纸为准）。（详见中外园林公司向一审法院提交的证据1，证据第1-5页）中外园林公司与河南豫美公司签订编号为C1509／Z035-WO3的《周口市***水系治理2标段园林景观工程土建安装分包工程合同》。中外园林公司将周口市***水系治理2标段园林景观工程之土建安装分包给河南豫美公司，分包工程承包范围为园林景观工程（土建、公厕、水景给排水等）（具体范围以施工图纸为准）。（详见中外园林公司向一审法院提交的证据2，证据第6-187页）中建七局与中外园林公司签订的《周口市***水系治理项目景观工程施工专业分包合同》与中外园林公司与河南豫美公司签订的《周口市***水系治理2标段园林景观工程土建安装分包工程合同》是相互独立的合同，是不同主体之间存在的不同的两个法律关系。本案审理的是中外园林公司与河南豫美公司之间就中外园林公司与河南豫美公司签订的《周口市***水系治理2标段园林景观工程土建安装分包工程合同》产生的争议，而非中建七局与中外园林公司签订的《周口市***水系治理项目景观工程施工专业分包合同》产生的争议。河南豫美公司无权要求中外园林公司提交中外园林公司与中建七局之间签订的《周口市***水系治理项目景观工程施工专业分包合同》项下的“全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的1公司合书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”。综上所述，中外园林公司认为，河南豫美公司申请一审法院责令中外园林公司与中建七局提交“其双方之间的全部建设工程施工合同、协议和与涉案工程相关的书面核算、结算材料、工程预概算材料、工程造价、单价材料等”，没有任何的法律依据，该等材料亦不明确且与待证事实的证明无必要关系，对于裁判结果无实质性影响，不属于本案审理的范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条关于“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许”之规定，中外园林公司不同意河南豫美公司提交的《申请书》中的申请，一审法院依法对河南豫美公司提交的《申请书》中的申请不予准许，并驳回了河南豫美公司提交的《申请书》，适用法律正确。综合以上全部内容，中外园林公司认为，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。河南豫美公司提出的全部上诉请求，应当依法予以驳回。中外园林公司恳请贵院公正审理，依法驳回河南豫美公司的全部上诉请求，维持原裁定，并裁定本案的全部诉讼费用，由河南豫美公司自行承担。 中建七局安装工程有限公司陈述称，我们和原告没有任何合作关系，涉案工程也与我方无关，我方不应作为第三人参加诉讼。 河南省豫美装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告中外园林建设有限公司支付原告工程款3173422.04元及利息642309.44元(以3173422.04元为基数,自2017年4月11日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至起诉之日,后续利息应计算至履行完毕之日止);二、依法判令被告中建七局安装工程有限公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审查认为，原告主张的工程款经原告方申请本院委托有鉴定资质的第三人对本案工程造价进行鉴定，因当事人提供的材料不完整无法进行鉴定，鉴定结论无法得出，原告主张的数额无法确定，故本案原告诉请的金额不明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第(三）**规定，裁定驳回原告河南省豫美装饰工程有限公司对被告中外园林建设有限公司，第三人中国建筑第七工程局有限公司、中建七局安装工程有限公司的起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，河南省豫美装饰工程有限公司起诉请求：一、依法判令被告中外园林建设有限公司支付原告工程款3173422.04元及利息642309.44元(以3173422.04元为基数,自2017年4月11日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至起诉之日,后续利息应计算至履行完毕之日止);二、依法判令被告中建七局安装工程有限公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任。上诉人的起诉有明确的被告，具体的事实理由，且与本案有直接利害关系，符合法律规定的起诉条件。一审裁定以鉴定结论无法得出，原告主张的数额无法确定，故本案原告诉请的金额不明确为由驳回起诉不当，应予纠正。上诉人的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初8571号民事裁定； 二、本案指令河南省周口市川汇区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　**** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***