汝州市煤山街道办事处、某某合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫04民终3970号

上诉人（原审被告）：汝州市煤山街道办事处，住所地汝州市向阳路与永安街交叉口，统一社会信用代码11410482750737431T。

法定代表人：孙延武，主任。

委托诉讼代理人：孙志辉，河南首位律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年2月16日出生，住河南省汝州市。

委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河南裕鑫建筑安装有限公司，住所地郑州市管城区港湾路**院金色港湾**楼******，统一社会信用代码91410100692197341X。

法定代表人：贾艳艳，总经理。

委托诉讼代理人：仝云丰，女，河南裕鑫建筑安装有限公司员工。

上诉人汝州市煤山街道办事处（以下简称煤山街道办）因与被上诉人***、河南裕鑫建筑安装有限公司（以下简称裕鑫公司）合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人煤山街道办法定代表人孙延武及其委托诉讼代理人孙志辉，被上诉人***及其委托诉讼代理人程建国、被上诉人裕鑫公司的委托诉讼代理人仝云丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

煤山街道办上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判煤山街道办不支付***516万元及利息；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审以***借用裕鑫公司资质，以裕鑫公司名义与煤山街道办签订施工合同为由认定合同无效，属于认定事实错误。煤山街道办与裕鑫公司签订的《汝州市军民街景观提升工程施工合同》系双方真实意思表示。2018年6月2日裕鑫公司出具的“情况说明”明确说明***代表裕鑫公司负责施工，并没有说***借用其资质进行施工。二、煤山街道办与裕鑫公司签订的《汝州市军民街景观提升工程施工合同》约定的付款条件没有达到。案涉施工合同约定：在上级拨付本工程资金到甲方账户后，根据资金数额，按工程总造价5%扣除质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方。***对此也是明知的。一审中，煤山街道办提供的证据证实上级就该工程仅拨付了44万元，自2019年4月以来一直没有下拨该工程资金。因此根据合同约定，在上级没有拨付工程款的前提下，煤山街道办不应支付工程款。三、案涉工程系汝州市创建国家园林城市工作指挥部的市政工程，投资主体是汝州市住房和城乡建设局，只是案涉工程在煤山街道办辖区范围内，煤山街道办才作为业主单位与裕鑫公司签订合同，煤山街道办没有任何财政收入，办公经费全靠市财政拨付，其他任何开支都是靠市财政拨付。煤山街道办没有能力支付工程款。

***辩称，案涉工程在签订施工合同之前就已经施工完毕。施工完毕后，煤山街道办要求必须用建筑公司的额名义另行签订合同才能拨付剩余款项，所以***应煤山街道办的要求与其签订合同。该公司于2017年冬天就开始投入使用，至今将近三年。现在煤山办事处又称没有达到付款条件，是根本不能成立的。煤山街道办是工程的发包方，其所称的投资主体是住房和城乡建设局，***根本不知情。综上，应驳回上诉，维持原判。

裕鑫公司辩称，同***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令煤山街道办支付***516万元及利息(利息自2018年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；2.诉讼费由煤山街道办承担。

一审法院认定事实：根据2017年4月19日汝州市创建国家园林城市工作指挥部办公室下发［2017］1号会议纪要“一、按照市创建国家园林城市的工作需要，每个街道需要打造一个精品小（街）区……三、鉴于目前工期紧，任务重，难度大的特殊情况，各街道办事处可以边施工边走程序……”，***于2017年5月带领施工队进驻煤山街道办负责的精品街道军民街进行施工。2018年2月14日，煤山街道办给***预支300000元工程款，直接转账到***河南汝州农村商业银行股份有限公司民生支行账户上（账号为62×××12）。后***借用裕鑫公司的建筑资质与煤山街道办签订了《汝州军民街景观提升工程施工合同》，主要内容为“甲方：汝州市煤山街道办事处乙方：河南裕鑫建筑安装有限公司一、工程概况工程名称：汝州军民街景观提升工程……工程总造价：伍佰零捌万零肆佰壹拾元玖角捌分。（小写：5080410.98元）……六、本工程质保期一年，自竣工验收合格之日起计算。七、在上级拨付本工程资金到甲方账户后，根据资金的数额，按工程总造价5％扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方。本工程质保期满后，质量保证金不计息退还乙方。施工方不得提前要求拨付资金，更不得以此为由停止施工，否则承担违约责任。……日期：2018.6.2日”。2018年6月2日裕鑫公司出具情况说明一份，内容为“关于军民街景观提升工程施工人员的情况说明军民街景观提升工程由***（身份证号）代表河南裕鑫建筑安装有限公司负责实际施工，组织资金，自负盈亏。所有原材料采购、施工人员安排、施工安全、农民工工资等以及质保期维修均由***负责。河南裕鑫建筑安装有限公司2018年6月2日”。2018年10月25日该工程验收合格并出具工程竣工验收报告,现已过质保期。该工程经过结算，竣工结算价为5602218.71元。2019年3月22日，***中国建设银行账户（账号为62×××08）收到工程款139900元，并附言“裕鑫军民街景观提升项目预付款”。现***诉称煤山街道办仅支付工程款44万元，要求支付剩余516万元工程款及利息。煤山街道办辩称裕鑫公司应系本案的第一被告，应由裕鑫公司支付***工程款，根据合同第七条约定在上级拨付本工程资金到帐后，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方也就是裕鑫公司。现该工程款未到账无法支付，***要求支付利息于法无据，且该工程完工后没有进行审计，作为政府财政支付项目，不进行审计就不能支付。双方无法达成一致意见，起诉来院。

一审另查明，本案在审理过程中，***出具证明一份，内容为“证明军民街景观提升工程总价5602218.71元，已支付部分工程款440000元（肆拾肆万元整），本人自愿放弃2218.71元工程款以及相关利息，仅要求支付工程款5600000元（伍佰陆拾万元整）及其利息。***2020.10.29日”。

一审法院认为，本案中***借用裕鑫公司资质，以裕鑫名义与煤山街道办签订《汝州市军民街景观提升工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***在签订合同前经煤山街道办同意进入项目进行施工，且煤山街道办也早在签订合同前就向***账户转账30万元工程款，***系该工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，***有权起诉煤山街道办对欠付工程款范围内承担责任。该工程验收合格并投入使用，现已过质保期，且经过结算总价款为5602218.71元，***称煤山街道办已支付44万元工程款，下欠516万元工程款未支付，煤山街道办承认支付资金44万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，故***要求煤山街道办支付下欠工程款516万元，证据充分，内容合法，应予以支持。煤山街道办辩称裕鑫公司应系本案的第一被告，应由裕鑫公司支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故***起诉煤山街道办、裕鑫公司不违反法律规定，煤山街道办的辩称理由应不予采信。被煤山街道办辩称根据该合同第七条约定在上级拨付本工程资金到帐后，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方也就是裕鑫公司，现该工程款未到账无法支付，且该工程完工后没有进行审计，作为政府财政支付项目，不进行审计就不能支付。因该工程于2018年10月25日已竣工验收合格，一年质保期也已过去，上级拨款与审计不是法律上支付工程款的必要条件，煤山街道办的辩称理由应不予采信。煤山街道办辩称***要求支付利息于法无据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，***要求煤山街道办支付利息的请求符合法律规定，故煤山街道办应支付***剩余工程款5160000元及利息，其中4882107.77元（总价款5602218.71-440000元已付-5％质保金=4882107.77元）利息自竣工之日起即2018年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至2019年10月25日止；5160000元利息自质保期满之日起即2019年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定,判决:一、汝州市煤山街道办事处于判决生效后十日内向***支付款项516万元及利息（其中4882107.77元利息自竣工之日起即2018年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至2019年10月25日止；5160000元利息自质保期满之日起即2019年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47920元减半收取23960元，由煤山街道办负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案当事人在二审中的争议焦点问题为：一、***与裕鑫公司是否系资质借用关系，一审认定案涉施工合同无效是否正确；二、本案是否达到付款条件；三、本案付款责任是否应由煤山街道办承担。对此，本院评析如下：

一、关于***与裕鑫公司是否系资质借用关系，一审认定案涉施工合同无效是否正确的问题。***于煤山街道办与裕鑫公司签订《汝州军民街景观提升工程施工合同》之前就已进场施工，且汝州街道办也直接向***付过工程款款300000元，结合裕鑫公司2016年6月2日出具的情况说明，可以印证案涉施工合同系***借用裕鑫公司的名义与煤山街道办签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，一审判决认定案涉施工合同无效并无不当。

二、关于本案是否达到付款条件的问题。案涉施工合同第七条关于款项支付约定：“在上级拨付本工程资金到甲方账户后，根据资金的数额，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方。本工程质保期满后，质量保证金不计息退还乙方。”该条款虽然约定了付款的前提条件为上级拨付工程款到甲方（即煤山街道办）账户，但同时也约定了煤山街道办收到款项后需扣除5%的质保金，待质保期满后，将质保金退还给裕鑫公司。从该条款的文义解释来看，煤山街道办也应当于工程质保期满之前将工程款付给***。因案涉工程于2018年10月25日竣工验收，至今已超过了合同约定的一年质保期，故本案工程付款条件已达到。

三、关于本案付款责任是否应由煤山街道办承担的问题。因案涉施工合同系由煤山街道办与***所签订，煤山街道办作为合同相对方应当按照合同约定支付工程款，其上诉所称案涉工程的投资主体是汝州市住房和城乡建设局，煤山街道办没有能力支付工程款，不能作为其不应承担责任的有效抗辩理由。因此，一审判令煤山街道办承担付款责任并无不当。

综上所述，煤山街道办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50855元，由汝州市煤山街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李双双

审判员　　李　洁

审判员　　李泉钦

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理张立永

书记员薛梦杰