某某与汝州市煤山街道办事处合同纠纷一审民事判决书

河南省汝州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0482民初6201号

原告：***，男，汉族，1973年2月16日出生，住河南省汝州市。

委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘京，河南科序律师事务所律师。

被告：汝州市煤山街道办事处，住所地：汝州市向阳路与永安街交叉口，统一社会信用代码：11410482750737431T。

法定代表人：孙延武，该办事处主任。

委托诉讼代理人：孙志辉，河南首位律师事务所律师。

第三人：河南裕鑫建筑安装有限公司，住所地：郑州市管城区港湾路**院金色港湾**楼******，统一社会信用代码：91410100692197341X。

法定代表人：贾艳艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：仝云丰，女，汉族，1978年3月15日出生，住河南省汝州市，该公司员工。

原告***与被告汝州市煤山街道办事处、第三人河南裕鑫建筑安装有限公司合同纠纷一案，本院于2020年9月18日受理后，依法适用简易程序，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘京、被告汝州市煤山街道办事处的委托诉讼代理人孙志辉、第三人河南裕鑫建筑安装有限公司的委托诉讼代理人仝云丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告516万元及利息(利息自2018年6月2日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止);2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年汝州市政府为了创建卫生、文明城市,根据市政府的要求对汝州军民街景观进行提升,被告找到原告要求提前进入工地施工对军民街的整体景观进行改造。在2017年5月,***带领施工队实际进驻军民街进行施工,根据汝州市政府的会议纪要,边施工边完善施工手续，2018年2月14日,煤山办事处拨款给***30万元工程款。在工程施工过程中,被告要求原告提供具有资质的公司完善施工手续,于是在2018年5月原告借用第三人的建筑资质并以第三人的名义与被告签订了《汝州军民街景观提升工程施工合同》,在原告施工后,2018年6月2日该工程经过各方验收合格,并且投入使用至今,最终经过决算,被告共欠工程款共计560万元,但是被告仅支付了44万元，仍欠516万元未支付。现在该工程在2018年9月份已经全部投资施工完毕,并且投入使用至今超过一年半,可是被告至今未支付原告剩余的工程款,为了维护原告的合法权益，原告只能具状起诉,望判如所诉。

被告汝州市煤山街道办事处辩称，一、案涉汝州市军民街景观提升工程系汝州市创建国家园林城市指挥部按照创园要求安排建设的市政工程，该工程系原告找到被告施工的工程，根据【2017】1号汝州市创建国家园林城市工作指挥部会议纪要，由于任务重，工期紧，各街道办事处可以边施工边走程序，后2018年6月2日河南裕鑫建筑安装有限公司与答辩人按照相关程序补签了汝州市军民街景观提升工程施工合同。二、答辩人与原告***之间没有合同关系，河南裕鑫建筑安装有限公司应系本案的第一被告，并非第三人，答辩人与河南裕鑫建筑安装有限公司之间系合同关系，根据合同相对性原则，答辩人作为形式上的发包方，如果支付工程款，也应当向河南裕鑫建筑安装有限公司支付，答辩人与河南裕鑫建筑安装有限公司尚未进行最终结算。三、原告诉讼请求要求支付的工程款按照答辩人与河南裕鑫建筑安装有限公司签订的《汝州市军民街景观提升工程施工合同》没有达到支付款项的约定条件。该工程是汝州市创建国家园林城市指挥部按照创园要求安排建设的市政工程。答辩人虽作为业主单位负责工程建设，但投资主体是汝州市汝州市住房和城乡建设局，且《汝州市军民街景观提升工程施工合同》第七条约定：“在上级拨付本工程资金到甲方（注：煤山街道办事处）帐户后，根据资金的数额，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方。……施工方不得提前要求拨付资金，更不得以此为由停止施工，否则承担违约责任。”【2017】汝州市创建国家园林城市工作指挥部会议纪要第二条明确说明施工过程所需资金均由市财政列支，该工程施工后，我们一直向项目投资主体单位申请拨付资金，但因多种原因，上级资金一致没有及时足额拨付到位，从而无法及时足额支付给施工单位。答辩人已经预借或支付工程款44万元。四、该工程没有进行最终的审计，该工程由河南裕鑫建筑安装公司进行施工，完工后没有进行审计，不符合法定程序，作为政府财政支付项目，不进行审计就不能支付，故河南裕鑫建筑安装公司应按程序对工程进行审计后价款确定，才能申请政府财政支付。五、原告要求支付利息没有法律依据。综上，答辩人认为答辩人不应当是本案的第一被告，根据2018年6月2日河南裕鑫建筑安装有限公司与答辩人签订的《汝州市军民街景观提升工程施工合同》的约定没有达到支付工程款项的条件，恳请人民法院依法查明事实，判决驳回原告的诉讼请求。

第三人河南裕鑫建筑安装有限公司称，对原告起诉的事实无异议，汝州市煤山办事处直接支付给原告的工程款，如以后发生纠纷，我公司不承担责任。

原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1、汝州市军民街景观提升工程施工合同；证明原被告及第三人之间签订了工程施工合同，被告应当按照约定支付工程款。2、关于军民街景观提升工程施工人员的情况说明；证明第三人委托原告***代表其公司负责实际施工。3、汝州市煤山街道办事处给***的转账流水、煤山街道办事处拨款给河南裕鑫建筑安装有限公司后，其汝州分公司给***的转账流水；证明原告系工程的实际施工人。4、工程竣工验收报告；证明工程已经验收合格，报告应当向原告支付全部工程款及利息。5、原告为施工组织人员以及购买相关材料的证明；证明原告系实际施工人以及原告为此支付的相关费用。本院组织双方当事人进行了质证。被告汝州市煤山街道办事处质证如下：对证据1真实性无异议，但合同第七条明确约定“款项支付在上级拨付本工程资金到甲方账户后，根据资金的数额，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方”，说明工程款支付的条件是上级拨付，现在上级没有拨付，没有达到支付的条件。对证据2有异议，证据2中说***代表河南裕鑫建筑安装有限公司具体施工，实际上合同的主体还是河南裕鑫建筑安装有限公司，***只是代表河南裕鑫公司施工。对证据3无异议，但第一笔款项支付给***个人，第二笔支付给了河南裕鑫公司。对证据4真实性无异议，但是对竣工结算总价有异议，根据市财政工程支付款项的相关规定，工程应当进行审计，应当以审计后的工程款项为准。对证据5与本案无关，不发表意见。第三人河南裕鑫建筑安装有限公司质证称，对原告提供的证据均无异议。对原告提交的上述证据及被告、第三人的质证情况，本院予以存卷备查。

被告依法提交了以下证据：1、（2017）1号汝州市创建国家园林城市工作指挥部会议纪要；证明涉案工程所需资金是有市财政列支。2、汝州市煤山办事处与河南裕鑫建筑安装有限公司签订的《汝州市军民街景观提升工程施工合同》；证明合同第七条约定“款项支付在上级拨本工程资金到甲方账户后，根据资金的数额，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方”说明工程款支付的条件是上级拨付，现在上级没有拨付，没有达到支付的条件。证明合同的相对方是河南裕鑫公司。3、汝州市煤山办事处财政所出具的证明一份；证明该工程截止目前拨付资金44万元，其余资金没有拨付。该工程的投资主体是汝州市住房和城乡建设局，该工程是创建园林指挥部安排的市政工程，所以煤山办事处无法向施工单位拨付资金。本院组织双方当事人进行了质证。原告***质证称，对被告提供的三份证据真实性均无异议，但对证明目的有异议，该涉案工程已经过验收，质量合格，被告的理由不能成为其拖欠工程款长达两年的理由。第三人河南裕鑫建筑安装有限公司质证称，无异议。

第三人河南裕鑫建筑安装有限公司无证据出示。

本院根据原被告双方的陈述、举证、质证及诉辩称意见，对本案事实确认如下：根据2017年4月19日汝州市创建国家园林城市工作指挥部办公室下发［2017］1号会议纪要“一、按照市创建国家园林城市的工作需要，每个街道需要打造一个精品小（街）区……三、鉴于目前工期紧，任务重，难度大的特殊情况，各街道办事处可以边施工边走程序……”，原告***于2017年5月带领施工队进驻被告负责的精品街道军民街进行施工。2018年2月14日，被告给原告预支300000元工程款，直接转账到原告***河南汝州农村商业银行股份有限公司民生支行账户上（账号为62×××12）。后原告借用第三人河南裕鑫建筑安装有限公司的建筑资质与被告签订了《汝州军民街景观提升工程施工合同》，主要内容为“甲方：汝州市煤山街道办事处乙方：河南裕鑫建筑安装有限公司一、工程概况工程名称：汝州军民街景观提升工程……工程总造价：伍佰零捌万零肆佰壹拾元玖角捌分。（小写：5080410.98元）……六、本工程质保期一年，自竣工验收合格之日起计算。七、在上级拨付本工程资金到甲方账户后，根据资金的数额，按工程总造价5％扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方。本工程质保期满后，质量保证金不计息退还乙方。施工方不得提前要求拨付资金，更不得以此为由停止施工，否则承担违约责任。……日期：2018.6.2日”。2018年6月2日第三人河南裕鑫建筑安装有限公司出具情况说明一份，内容为“关于军民街景观提升工程施工人员的情况说明军民街景观提升工程由***（身份证号）代表河南裕鑫建筑安装有限公司负责实际施工，组织资金，自负盈亏。所有原材料采购、施工人员安排、施工安全、农民工工资等以及质保期维修均由***负责。河南裕鑫建筑安装有限公司2018年6月2日”。2018年10月25日该工程验收合格并出具工程竣工验收报告,现已过质保期。该工程经过结算，竣工结算价为5602218.71元。2019年3月22日，原告中国建设银行账户（账号为62×××08）收到工程款139900元，并附言“裕鑫军民街景观提升项目预付款”。现原告诉称被告仅支付工程款44万元，要求支付剩余516万元工程款及利息。被告辩称河南裕鑫建筑安装有限公司应系本案的第一被告，应由裕鑫公司支付原告工程款，根据合同第七条约定在上级拨付本工程资金到帐后，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方也就是裕鑫公司，现该工程款未到账无法支付，原告要求支付利息于法无据，且该工程完工后没有进行审计，作为政府财政支付项目，不进行审计就不能支付。原、被告双方无法达成一致意见，起诉来院。

另查明，本案在审理过程中，原告***出具证明一份“证明军民街景观提升工程总价5602218.71元，已支付部分工程款440000元（肆拾肆万元整），本人自愿放弃2218.71元工程款以及相关利息，仅要求支付工程款5600000元（伍佰陆拾万元整）及其利息。***2020.10.29日”。

本院认为，本案中原告***借用第三人河南裕鑫建筑安装有限公司资质，以第三人名义与被告汝州市煤山街道办事处签订《汝州市军民街景观提升工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告在签订合同前经被告同意进入项目进行施工，且被告汝州市煤山街道办事处也早在签订合同前就向原告账户转账30万元工程款，原告***系该工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告***有权起诉被告汝州市煤山街道办事处对欠付工程款范围内承担责任。该工程验收合格并投入使用，现已过质保期，且经过结算总价款为5602218.71元，原告称被告已支付44万元工程款，下欠516万元工程款未支付，被告承认支付资金44万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，故原告要求被告汝州市煤山街道办事处向原告支付下欠工程款516万元，证据充分，内容合法，本院予以支持。被告汝州市煤山街道办事处辩称河南裕鑫建筑安装有限公司应系本案的第一被告，应由裕鑫公司支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原告起诉被告汝州市煤山街道办事处、第三人河南裕鑫建筑安装有限公司不违反法律规定，被告的辩称理由本院不予采信。被告汝州市煤山街道办事处辩称根据该合同第七条约定在上级拨付本工程资金到帐后，按工程总造价5%扣除工程质量保证金后，在七个工作日内拨付给乙方也就是裕鑫公司，现该工程款未到账无法支付，且该工程完工后没有进行审计，作为政府财政支付项目，不进行审计就不能支付，因该工程于2018年10月25日已竣工验收合格，一年质保期也已过去，上级拨款与审计不是法律上支付工程款的必要条件，被告的辩称理由本院不予采信。被告汝州市煤山街道办事处辩称原告要求支付利息于法无据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，原告要求被告支付利息的请求符合法律规定，故被告汝州市煤山街道办事处应支付原告剩余工程款5160000元及利息，其中4882107.77元（总价款5602218.71-440000元已付-5％质保金=4882107.77元）利息自竣工之日起即2018年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至2019年10月25日止；5160000元利息自质保期满之日起即2019年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决如下:

一、被告汝州市煤山街道办事处于本判决生效后十日内向原告***支付款项516万元及利息（其中4882107.77元利息自竣工之日起即2018年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至2019年10月25日止；5160000元利息自质保期满之日起即2019年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47920元减半收取23960元，由被告汝州市煤山街道办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判员　　冯书朝

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　杭红晓

附：本案裁判法律依据

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。