河南省广源园林绿化有限公司、常州创熠地坪工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终1529号 上诉人（原审被告）：河南省广源园林绿化有限公司，住所地河南省郑州市二七区大学中路98号院3号楼49号。 法定代表人：**前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏德儒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常州创熠地坪工程有限公司，住所地常州市新北区太湖中路16号401室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏禾邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏禾邦律师事务所实习律师。 上诉人河南省广源园林绿化有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人常州创熠地坪工程有限公司（以下简称创熠公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2021)苏0402民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广源公司上诉请求:1.撤销一审民事判决；2.依法改判驳回创熠公司的一审诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：广源公司与创熠公司签订的合同第8条“违约责任”中明确约定：“3、工程质量不符合合同约定，乙方负责无偿维修或返工，直至符合国家规定的标准要求”，第9条“其他”中明确约定“2、本工程完工凭甲方签署的竣工验收单收取工程款，....3、保修期内，如遇质量问题，乙方12小时内响应，3天内解决，如有延误，甲方可以有权代为执行并从质保金中扣除双倍费用”。因此，根据合同约定，双方最终结算款项应以提供符合质量标准的工程为基础，一审法院对于“广源公司未举证证***公司过错导致质量不合格，也未举证证明就质量问题****公***或返工而创熠公司予以拒绝或在合理期限内未予维修，应当承担举证不能的不利后果”的认定基本事实错误，分述如下：一、工程项目监理机构江苏安厦工程项目管理有限公司于2018年4月16日向广源公司发出《监理通知单》，载明现场检查发现涉案工程篮球场硅PU面层出现大面积起泡，要求广源公司返工处理，对面层整体清除后重新铺设。因此，工程存在质量问题是本案基本事实。一审庭审中创熠公司**“虽然原告当时与被告有质量争议，但是很小的，主要是被告的混凝土质量不达标，与我方无关”。因此，对涉案工程存在质量问题，广源公司在当时既已****公司，且双方对质量问题产生的原因发生争议，才导致创熠公司未按照合同约定进行修复，进而由广源公司委托第三方进行重新施工。基于上述过程，一审判决认为广源公司没有****公***或返工是基本事实认定错误。且涉案工程实际由广源公司委托第三方进行重新施工，如果工程不存在不能交付的质量问题，广源公司没有理由需要重新支付费用再次施工。二、关于质量问题的原因判定问题，无论在监理发完整改通知后，还是本次庭审中，创熠公司均认为质量产生原因系因混凝土质量所致，而广源公司认为系因创熠公司的施工质量所致。本案工程的施工工序是在混凝土基层上进行硅PU面层施工，因此，涉案工程是相对独立的两个子工程项目。在确认原工程存在面层起泡问题的基础上，可以对混凝土基层质量是否符合规定进行鉴定进而判断创熠公司主张的质量原因系因混凝土所致是否存在。因此，本案同样不存在不具备鉴定的条件。三、因广源公司系工程项目的总包单位，在分包工程出现质量问题的情况下，系为避免工程逾期交付、防止损失扩大，根据合同约定而及时采取的自助行为，从而自行铲除涉案工程篮球场的面层，再委托第三方进行重新施工。四、创熠公司一审庭审中出具了目前篮球场现状照片，证明篮球场施工质量合格，这又恰恰说明了广源公司委托第三人重新施工后的工程质量合格，根本不存在创熠公司一直辩称的场地混凝土质量不达标的情形，完全印证创熠公司施工质量不合格这一事实。而涉案篮球场的混凝土本身也是由专业的砼公司提供，质量符合标准，整个工程中也不存在混凝土不达标的情形。因此涉案工程质量不合格就是创熠公司施工过错导致的。综上，创熠公司分包的涉案工程存在严重质量问题，工程监理机构要求拆除面层整体返工修复，广源公司****公司要求维修未果，根据合同约定自行拆除并委托第三方进行返工修复，以上事实清楚，证据充分，常识即可以判断。一审法院错误的以未能举证证明进行认定，显属事实不清，于法无据，判决不当，应依法改判或发回重审，依法查明事实。二审中，广源公司补充如下上诉理由：监理机构是涉案工程的第三方监理机构，其出具的质量通知书系其对工程施工质量进行检查确认的工作内容，该质量通知书中已经确认了工程质量施工的问题，要求对篮球场返工，整体重新铺设。因此广源公司已经完成了举证责任，创熠公司施工的篮球场质量存在问题；因为监理机构已经出具了质量通知单，广源公司已经完成了工程质量存在问题的基本举证责任。 创熠公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院维持一审判决。一、创熠公司依据双方于2017年12月19日签订的《工程施工合同》对案涉工地工程已经全部施工完毕，广源公司对此也进行确认。二、创熠公司对案涉工地工程全部施工完毕后，要求广源公司进行验收，但是广源公司以各种借口拒不验收，该后果应当由广源公司承担。《工程施工合同》7.1约定：广源公司对工程质量进行监督、组织工程验收。所以，组织工程验收的责任在广源公司。三、广源公司认为案涉工程中的篮球场有质量问题，未****公司要求整改，广源公司也没有证据证明****公司整改。四、广源公司认为案涉工程中的篮球场有质量问题，擅自拆除，找第三人重做的后果应当由广源公司自行承担，《工程施工合同》8.3约定：工程质量不符合合同规定，乙方（创熠公司）负责无偿维修或返工，直至符合国家规定的标准要求。施工合同并未约定广源公司有擅自拆除，找第三人重做的权利。五、广源公司认为工程质量系创熠公司施工工艺问题导致，该理由是错误的。1.广源公司认可施工的水泥场地***公司负责施工。2.广源公司认为工程施工质量问题与天气有关，理由是错误的。（1）广源公司明确要求创熠公司开工时间为2017年12月20日，12个工作日完工，否则承担违约责任。（2）《工程施工合同》7.1约定：广源公司对工程质量进行监督。所以，监督的责任在于广源公司。广源公司未对天气提出任何异议，反而要求创熠公司必须施工。（3）广源公司认为施工的天气情况，但是未向法庭提交任何证据证明，系猜测，况且天气预报也不一定准确。（4）同样的施工，广源公司认为羽毛球场地没有问题，但是篮球场有问题，不符合常理。（5）《工程施工合同》系广源公司单方制定，对各项施工的条件、流程等均系广源公司的明确要求。六、广源公司提供的监理通知单，创熠公司对该证据真实性无法核实，未通知我方，不予认可，况且项目监理与广源公司有利害关系，与本案不存在关联性。七、即使广源公司与创熠公司有质量争议，但是纠纷很小，主要是广源公司的混凝土质量不达标造成，与创熠公司无关。八、广源公司已经实际使用达3年之久，正常的磨损即使有的地方低于13MM也是合理现象，采取平均值计算法更符合一般规律。广源公司认为案涉工程中的篮球场有质量问题，擅自拆除，找第三人重做的后果应当由广源公司自行承担。针对广源公司二审补充上诉理由，创熠公司补充答辩称，监理单位和对方存在利害关系，且即便存在质量问题也应当通知我方进行整改，擅自铲除的行为也应当由广源公司承担不利后果，相关证据被广源公司损坏，创熠公司无法提交证据。 创熠公司向一审法院起诉请求：1.判令广源公司向其支付工程款118761元；2.判令本案诉讼费、保全费均由广源公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月19日，创熠公司（承包人、乙方）与广源公司（发包人、甲方）签订《工程施工合同》一份，约定：1.工程概况：塑胶地坪工程，地点位于劳动东路前浪浜工地；2.承包内容：***间4MM厚硅篮球场；绿色13MM厚EPDM塑胶羽毛球场地；3.合同工期：开工日期为2017年12月20日，12个工作日完工，遇***；4.工程质量标准：合格；5.付款方式：工程竣工验收后一周内支付总价的60%，今年春节前支付总价的95%，余款5%作为质保金，保修二年，到期验收合格付清余款；6.工程总造价：118761元，暂估篮球球场面积589㎡，单价为149元/㎡，小计87761元：羽毛球场面积200㎡，单价为155元/㎡，小计31000元；结算面积以甲方现场测量实际面积为准；7.双方责任：甲方责任：对工程质量进行监督、组织工程验收；按合同拨付工程款等；乙方责任：严格按图纸施工；工程竣工后及时向甲方协商验收事宜；工程验收合格后，乙方负责保修2年等；8.违约责任：工程质量不符合合同约定，乙方负责无偿维修或返工，直到符合国家规定的标准要求。合同另约定了其他内容。***公司组织人员进行了施工。因认为篮球场存在严重质量问题，广源公司未***公司支付工程款。因催要工程款未果，创熠公司诉至该院，提出前列诉讼请求。一审中，广源公司认可质保期已经届满，对创熠公司主张的工程款数额没有异议。 一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。广源公司与创熠公司签订合同，将涉案篮球场、羽毛球场的地坪工程专业分包给创熠公司进行施工，双方形成建设工程分包合同关系，双方均应按合同全面履行各自的义务。根据合同约定，广源公司对工程质量进行监督、组织工程验收，工程质量不符合合同约定，乙方（即创熠公司）负责无偿维修或返工，直到符合国家规定的标准要求。广源公司如认为创熠公司施工存在质量问题，根据合同约定应当通知广源公***或返工。广源公司未举证证明因创熠公司过错导致工程质量不合格，也未举证证明其就质量问题****公***或返工而创熠公司予以拒绝或在合理期限内未予维修，应当承担举证不能的不利后果。根据广源公司**，其已另行委托第三方进行返工，目前已不具备质量鉴定的条件，现有证据不能证明因创熠公司过错造成工程质量不符合约定，故对广源公司关于工程质量的抗辩意见，该院不予采纳。现工程质保期限已经届满，广源公司对创熠公司依据合同约定主张的工程款数额并无异议，应当***公司履行付款义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，作出如下判决：河南省广源园林绿化有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向常州创熠地坪工程有限公司支付工程款118761元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费2676元，保全费1114元，合计3790元，由河南省广源园林绿化有限公司负担。 本院对一审查明的双方无争议的事实依法予以确认。二审中，广源公司应本院要求，在一审举证内容基础上，另向本院提交以下证据：一、江苏安厦工程项目管理有限公司（以下简称安厦公司）2018年4月16日出具的《监理通知单（质量控制类）》〔工程名称：前浪浜（***-优胜路）两侧绿化工程，编号：A.0.101-20180416〕及安厦公司2022年7月4日出具的《情况说明》各一份。《监理通知单》载明内容为：“致：河南省广源园林绿化工程有限公司（施工项目经理部）事由：篮球场PU面层起泡事宜内容：经现场检查发现，你单位施工的劳动东路北侧篮球场部位的硅PU面层出现大面积起泡现象，施工质量严重不符合要求。现要求贵单位返工处理，对该面层整体清除后重新铺设硅PU面层，确保工程质量。以上问题，责令你单位及时整改完成，不得影响竣工验收，否则将按合同相关条款进行处罚。如对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面报告。”该监理通知单落款处有安厦公司项目监理机构印章、监理工程师签字，落款日期为2018年4月16日，施工项目经理部签收人处由***签字。《情况说明》载明：“兹有河南省广源园林绿化有限公司于2021年10月25日在我司复印《监理通知单（质量类）》一份，编号为A.0.101-20180416。该《监理通知单》系我司所涉前浪浜（***-优胜路）两侧绿化工程内部监理资料，为我公司向其提供。特此说明。”证明：创熠公司施工的篮球场存在施工质量问题，被要求整体清除涂料返工重新铺设面层，不存在混凝土质量问题的情形。 二、付款凭证四份、收据一份、中国工商银行电子回单两份、银行承兑汇票四份、完工单一份、工程量清单与计价表一份、手书案涉篮球场硅PU面积清单并由“***”签字的清单一份。证明：案涉篮球场由第三方进行返工修复，广源公司三次分别支付了预付款、进度款和质保金，现使用的篮球场地并非对方的施工内容，而是第三方施工的篮球场。 三、发包人常州凤凰新城建设发展有限公司与承包人广源公司2017年9月8日签订的《建设工程施工合同》，证明2017年9月8日常州凤凰新城建设发展有限公司将案涉前浪浜（***-优胜路）两侧绿化工程（园林绿化工程，配套体育公园）发包给广源公司进行施工。 四、2018年9月5日《竣工验收证书》一份，证明案涉工程通过竣工验收，篮球场已并非被上诉人施工，系是第三方返工的篮球场，质量合格，更印证不存在混凝土质量问题。 以上证据结合双方当事人的分包合同约定，显示本案中创熠公司未提交竣工材料办理验收手续，其付款条件不成就，而创熠公司分包的篮球场又存在重大施工质量问题，广源公司已尽通知义务，***公司对质量问题存在争议，否认施工质量问题，认为质量问题的起因是混凝土质量问题，拒绝修复。现有证据已充分排除质量问题系混凝土所致，广源公司只能依据合同约定采取自助行为委托第三方进行整体返工修复。一审法院认为返工***公司施工的涂料面层不存在，无法进行施工质量的鉴定，但鉴定只是法院进行事实认定的辅助依据，混凝土基层仍然存在，且第三方对涂层返工后质量合格，现有事实可以排除混凝土存在质量问题，涉案篮球场的质量原因可以直接作出事实认定，即创熠公司施工原因所致。因此现有证据反映的事实显示本案一审认定篮球场基本事实错误，应当予以改判或发回。 创熠公司质证后认为，对于监理通知单，要进行核实，我方不知道，监理工程师应该签执业章，2017年12月20号到27号做完了工程，通知单是2018年4月26日，已经不在施工期间，保修期间应该发保修通知单或者维修通知单。如果有质量问题，还是应当由我们负责维修，对内容有异议，因为在监理通知单里面说，如果对本通知单内容有异议，在24小时向监理提出书面报告。通常监理通知单发出去以后，施工单位要对通知单进行回复。我们认为篮球场没有大面积起泡现象，即使存在也是偶尔的个别现象。对于竣工验收证书，监理通知单上的监理工程师跟竣工验收证书上面的工程师不是同一个人，而且这个证据跟本案也没有关联性，也可以说明我们的施工质量本来是没问题的。对于建设工程施工合同，真实性由法院核实，与本案无关联性。对付款凭证等，真实性均不予认可，上面没有任何的印章，与本案也没有任何的关联性，而且上面还有涂改的痕迹，承兑汇票与本案也没有关联性，都是其他公司的，付款凭证上的说明也是他写写的，跟双方无关。 针对创熠公司提出的需要对监理通知单进行核实的异议，本院与本案双方共同前往案涉工程监理单位安厦公司调查，并形成调查笔录一份，安厦公司工作人员**：监理通知单是我方开具的，签字人员***是专业监理工程师，已经离职三年，他是一级建造师、监理工程师。我方根据现场的成形质量进行验收，发现质量问题要求施工单位进行整改，内容就以记载为准。监理通知单原件在项目上，这个通知单是我们盖的章。监理工程师不是必须在监理通知单上盖执业章，签字即可。调查后，安厦公司工作人员将监理通知单原件扫描后的电子版提供给本院，本院向本案双方送达上述电子版监理通知单。 针对上述调查，创熠公司补充提交其2022年7月12日出具的《咨询函》和“江苏省体育建筑施工行业协会”同日出具的《说明函》各一份。《咨询函》内容为：“由于2017年施工的一个硅PU篮球场至今没有收到一分钱，我司已经向法院诉讼要求按照合同合理合法支付球场价款，对方一直在宣称各类理由推脱。作为协会的会员单位我司也是多年以来严格执行国家标准和施工工艺，针对目前硅PU篮球场很多气泡起鼓的现象，希望协会的专家们能够给出***见。”该《咨询函》下半页附带了三张塑胶面层局部脱层照片。《说明函》内容为：“球场混凝土基层上面覆盖硅PU塑胶出现很多起泡起鼓现象，一般来说分为：1.混凝土起砂；2.基础养护时间太短，急于塑胶进场铺设；3.混凝土表面强度不够，导致脱层引起面层塑胶起鼓；4.塑胶施工工艺有问题。按照目前提供的图片来看，倾向于混凝土跑砂现象，但最终原因应向当地市建筑工程质量检测中心去检测，以检测报告为准。” 广源公司针对上述证据质证后认为，一、创熠公司原审提交的短信记录、庭审**记载的内容，均反***公司当时知晓、认可篮球场存在质量问题，只是创熠公司对质量原因存在争议拒绝修复，充分证明了广源公司已通知对方要求整改的事实。二、合同存在如遇质量问题如果有延误我方可以代为执行的明确约定，广源公司在要求修复未果情形下，采取委托第三人修复的自助行为事实存在，合法有据。三、经法庭向监理机构核实监理通知单系该监理机构出具。四、创熠公司提供的《咨询函》所附照片无法确认与本案存在关联，其根据该图片请求咨询结果没有关联性。尽管《说明函》对球场覆盖PU塑胶出现起泡起鼓现象可能的原因进行了解释，分成四种原因，**分别为混凝土质量（1、3)和施工问题（2、4)两类，同时说明需要进行质量检测确定其原因，但该行业协会单位并非质量检测机构，且《说明函》并未确定本案篮球场的质量原因。五、对于本案存在争议的质量问题：1.关于施工问题，因涉案篮球场创熠公司未提交竣工材料办理交验收手续，符合施工工艺的举证责任在创熠公司；2.鉴定只是法院进行事实认定的辅助依据，混凝土基层仍然存在，且第三方对涂层返工后质量合格，涉案篮球场的质量原因可以直接作出事实认定，即系施工原因所致；3.因混凝土基层仍然存在，亦不存在无法进行质量的鉴定，即使需要通过鉴定来确定本案篮球场质量起因，也只需对混凝土基层进行检测即可确定是否存在混凝土质量问题，且创熠公司一直主张质量问题系混凝土质量原因所致，应由其承担举证责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方争议焦点在***公司施工的案涉篮球场硅PU面层是否存在质量问题及广源公司是否应当支付上述篮球场工程相应款项。经查，在案的《监理通知单（质量控制类）》已载明，案涉劳动东路北侧篮球场部位的硅PU面层出现大面积起泡现象，施工质量严重不符合要求。该通知单明确要求广源公司对该篮球场部位面层整体清除后，重新铺设硅PU面层，故可认定创熠公司施工的案涉篮球场硅PU面层存在严重质量问题，且必须重新铺设而非一般修复。根据本院调查，监理单位认可该通知单系由其出具。监理单位受业主委托对工程建设进行第三方监理，广源公司承包的案涉工程在其监理范围内，双方存在监督与被监督的关系，创熠公司二审辩称监理单位安厦公司与广源公司存在利害关系无事实依据，本院不予采纳。创熠公司认为案涉篮球场起泡原因是混凝土不达标所致，但并未提供充分证据证明该项主张，其二审提交《咨询函》《说明函》用以证明不能排除混凝土存在问题，但从上述证据内容来看，《说明函》系针对《咨询函》中所附的三张塑胶面层局部脱层照片所作的倾向性意见，但该三张图片来源不明，无法确认其拍摄时间、地点及与其2017年施工的案涉篮球场是否有关联。另外，出具《说明函》的“江苏省体育建筑施工行业协会”并未参与案涉工程建设，其出具意见的时间距创熠公司施工时间已逾4年半，其针对来源不明的图片所作的倾向性意见对本案没有证明力，本院不予采纳。据此，虽案涉工程已无质量鉴定条件，但广源公司已就创熠公司施工的篮球场硅PU面层在保修期内被发现存在严重施工质量问题，并已由第三方重新施工这一事实完成其初步证明责任，其向第三方支付篮球场工程价款72121.6元，低于其与创熠公司约定的篮球场工程合同价款87761元，属合理范围内。鉴于广源公司未在合理期限内***公司履行告知义务，自身存在一定过错，结合双方之间约定和举证、质证情况，本院认定广源公司应承担的篮球场工程款为双方约定价款的40%，即广源公司应当***公司支付篮球场造价87761元×40%=35104.4元、羽毛球场造价31000元，合计应***公司支付66104.4元。 综上，广源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销常州市天宁区人民法院（2021）苏0402民初5079号民事判决； 二、河南省广源园林绿化有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向常州创熠地坪工程有限公司支付工程款66104.4元； 三、驳回常州创熠地坪工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费2676元，保全费1114元，合计3790元，由广源公司负担2110元，***公司负担1680元；二审案件受理费2676元，由广源公司负担1490元，***公司负担1186元（一审案件受理费、保全***公司已预交，二审案件受理费广源公司已预交，相抵后，广源公司还应负担924元于本判决生效之日起十日内径***公司）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郑　仪 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年八月一日 法官助理　　潘　军 书 记 员　　巢　莺