漯河中裕燃气工程安装有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫11民终3001号

上诉人（原审被告）：漯河中裕燃气工程安装有限公司，住所地：漯河市郾城区龙江路中段豫南口岸院内。统一社会信用代码91411103777986278L。

法定代表人：赵炳喜，系该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：司书顺，男，汉族，1973年4月25日出生，住河南省泌阳县。

被上诉人（原审原告）：袁建银，男，汉族，1972年10月5日出生，住河南省舞钢市。

被上诉人（原审被告）：漯河中裕燃气有限公司，住所地漯河市郾城区龙江路中段北侧，统一社会信用代码91411100753877288A。

法定代表人：赵炳喜，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：赵师范，男，汉族，1965年9月12日出生，住河南省舞阳县。

被上诉人（原审被告）：杜小平，男，汉族，1975年11月24日出生，户籍地江西省九江市星子县。

上诉人漯河中裕燃气工程安装有限公司（以下简称中裕安装公司）与被上诉人司书顺、袁建银、漯河中裕燃气有限公司（以下简称中裕燃气公司）、赵师范、杜小平建设工程合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中裕安装公司上诉请求：1、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2353号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担付款责任；3、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人司书顺、袁建银无权突破合同相对性原则直接向与其没有合同关系的上诉人提起诉讼，主张权利。其二人实际施工人身份不明，没有提供证据证实直接与实际施工人签订合同的合同相对方没有能力支付劳务分包工程款，无权突破合同相对性原则向我公司起诉，主张权利。2、即使是司书顺、袁建银能够确认实际施工人身份，我公司作为转包方，不承担连带责任，只需在欠付工程款范围内承担付款责任。3、我公司并无欠付工程款的情况，故无需承担付款责任。综上，请求二审支持上诉请求。

被上诉人赵师范提交书面意见称，1、司书顺、袁建银是实际施工人。2、商西村户外实际安装502户，地埋管道612米，折合6户，总共安装508户，有施工图纸签字为证。3、上诉人以前没有向我出示过工程结算表，现在出示的我不认可。表上没有签字，数据不真实，要求公司出示物价局证明材料价格表。

被上诉人中裕燃气公司未提交书面意见。

被上诉人司书顺、袁建银提交书面答辩状称，1、答辩人突破合同相对性向上诉人主张工程款项具有合法依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中裕燃气公司发包给上诉人，上诉人作为承包方又将项目转包给赵师范，再经过层层转包，最终由答辩人施工完成。且不论本案中的转包行为是否合法，上诉人在本案中的法律地位应为转包人。答辩人作为实际施工人无需根据与上诉人建立合同关系即可向其主张权利，此为合同相对性之突破。因此，上诉人应当承担相应款项的支付责任，且不应仅以欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2、上诉人作为转包人，应当对答辩人承担连带责任。3、上诉人并未支付工程款，尚未承担付款责任。本案中，答辩人始终未实际收到工程款项，上诉人也并未提交其已支付工程款的凭证，上诉人在上诉状中所称中裕燃气公司已结清对其的工程款项与其应当承担的付款责任无关，同时，其所主张的赵师范欠付其一定费用也与本案无关。4、一审判决所认定的508户工程量具有合法依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人杜小平未提交书面意见。

司书顺、袁建银向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠原告的工程款157800元；2、被告返还原告交纳的押金20000元；3、被告返还原告垫付的材料款7650元；4、被告支付原告误工费、交通费及食宿费5900元。

一审法院审理查明：2017年11月10日，被告中裕燃气公司与被告中裕安装公司签订合同编号为LHZY2017XC-023W的漯河市郾城区商桥镇商西村燃气管网工程（乡村煤改气）施工合同一份，约定由被告中裕安装公司承建位于漯河市郾城区商桥镇的漯河市郾城区商桥镇商西村燃气管网工程（乡村煤改气）工程，工程内容为庭院管道安装（暂定467户）；二、2.2工程承包方式为清包工（或甲方供材），发包人提供本项工程所需主要工程材料、设备；四、4.1承包人不得将本工程转包，不得将主体工程分包。承包人不得将发包人指定的不能分包的项目分包出去；九、9.1本合同价款（包含材料、设备款）采用固定单价人民币1290元/户（大写壹仟贰佰玖拾元，含税）。十、付款方法，庭院管网安装工程适用双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程竣工验收合格并进行竣工结算后，支付至工程结算款的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满1年无任何质量问题一次性支付。2017年12月11日，被告中裕安装公司与被告赵师范签订内部施工协议一份，该协议约定由赵师范承揽中裕安装公司商桥镇商西村低压庭院燃气工程，共计467户，项目范围以中裕安装公司工程、技术部门最终核定为准。承包方式为中裕安装公司提供施工用主要材料、管件。结算以中裕安装公司审核的实际户数为准，每户1280元为依据（另加每户10元施工费协调费），在结算时扣除赵师范在中裕安装公司领取材料款的基础上，由赵师范出具合规税票后，扣除剩余工程款部分5%的管理费、5%的质保金后，支付给赵师范。质保金一年内所承担工程无质量问题，一次性无息支付。施工日期为2017年12月13日起，77个有效工作日内完成验收。被告中裕燃气公司提供的燃气管道工程竣工资料显示，工程量为334户，工程开工日期为2017年12月9日，竣工日期为2018年8月25日。该份竣工资料技术交底记录显示，2017年12月11日，经技术部、工程部、监理单位、施工单位共同参见，确认工程的涉及规模为505户。2019年1月10,日，由河南建达工程咨询有限公司出具工程质量评估报告，该工程质量合格。2018年1月23日，被告中裕安装公司制作工程决算书一份，核定该工程户数为334户，开竣工时间为2017年12月9日至2018年8月25日，施工费为40325.41元（1290元/户）。日期分别为2018年12月25日、2019年1月5日，由赵师范作为编制人、技术负责人，由袁建银作为审核人，在监理单位河南建达工程咨询管理公司现场监理人员、建设单位漯河中裕现场代表关玉民共同签字而成的竣工图中显示，1号箱135户，2号箱137户，3号箱66户，4号箱164户，共计502户。2017年12月8日，赵师范与徐金汉签订内部施工协议一份，约定由徐金汉负责该工程的具体施工。协议中约定的承包方式为赵师范提供施工用主要材料、管件，调解业主关系，徐金汉自主组织施工，自主调节业主关系，包工、包工机具、支架的制作、包标志黄漆的涂刷，施工中有地埋管工程由徐金汉开挖和恢复，包地埋管的施工。材料领取赵师范提供两次免费运送，第一次（外挂主材全部提供清楚，如有漏掉的徐金汉负责运费），第二次（入户材料甲方提供运费），每次运材料的时候徐金汉提供一个人负责装卸、点数。竣工验收、竣工资料整理由赵师范负责徐金汉协助，辅助用材料（三脚架、膨胀螺丝、油漆、液体生料带、V型管子钳）由徐金汉负责购买。结算标准的约定为以赵师范审核的实际户数为准，外管安装费每户1100元为依据，入户安装费每户500元为依据，共计每户安装费合1600元。在结算时除去所有主材费用再下浮10%，包括扣除徐金汉全部安装费5%的质量保证金，质保金一年内所承担（揽）工程无质量问题，一次性支付个给徐金汉。施工日期2017年12月8日起，45个有效工作日内完工验收。赵师范与徐金汉的协议签订后，徐金汉并未实际进行该工程的施工，而是由本案的原告司书顺、袁建银组织人员进行施工，司书顺、袁建银与杜小平另外签订书面用工合同一份，约定单价为每户350元。杜小平与徐金汉亦签订有书面协议一份，双方约定的单价为每户550元，由司书顺交纳材料押金20000元。原告称其共完成508户户外管道安装，每户清工价为350元，其中完成502户户外安装，林作地埋613米，折算为6户，合计508户，工程款共计177800元。原告司书顺、袁建银自称向杜小平交纳押金20000元。工程开始后，由司书顺、袁建银另行垫付金额为7650元的辅料款，原告认为该款项也应当由被告返还。原告另主张由被告支付因追要工程款而产生的交通、食宿费共计5900元。原告自认，其从赵师范处收到工程款23000元（杜小平挪用3000元），实际收到20000元。原告司书顺、袁建银因追要无果，遂以中裕燃气公司、赵师范、徐金汉、杜小平为被告向本院提起民事诉讼。后原告司书顺自愿撤回对徐金汉的起诉，并申请追加中裕安装公司为被告，法院均予以准许。二原告虽主张由被告支付追要劳务费所产生的交通费、食宿费等费用，但未提交证据予以证实。

一审法院认为，原告司书顺、袁建银虽主张的为工程款，但依据各方当事人之间相互签订的合同及协议，涉案工程应当属于被告中裕燃气公司发包，由被告中裕安装公司承建，本案的二原告组织人员进行具体的施工，二原告主张工程款应当为劳务费用。被告中裕燃气公司作为发包方，无需对二原告请求的劳务费用承担责任。被告中裕安装公司、赵师范、杜小平与二原告之间，存在金额不相同的协议，二原告最终进行具体施工的劳务费为每户350元。杜小平与司书顺签订由用工合同，被告赵师范以煤改气七队商西施工队负责人的身份向袁建银等人发放过工资，而赵师范与中裕安装公司签订有内部承包协议书，故对于二原告主张的劳务费，应当由被告中裕安装公司、赵师范、杜小平承担连带责任。三被告之间并未提交证据证实进行实际的结算，三被告就本案所涉及的劳务费承担的费用数额可在进行实际结算是进行相应的扣除。被告中裕燃气公司、中裕安装公司主张二原告完成的工程量为334户，二原告及被告赵师范认可的实际完成的户数为508户。双方对完成的工程量即户数存在争议，现有证据中，对户数的认定也不尽相同，但依据日期为2018年12月25日、2019年1月5日，由赵师范作为编制人、技术负责人，由袁建银作为审核人，在监理单位河南建达工程咨询管理公司现场监理人员、建设单位漯河中裕现场代表关玉民共同签字而成的竣工图中显示，二原完成的户数为502户。故对于二原告完成的工程量，应当依据竣工图中显示的户数为准，以502户进行计算，加上二原告完成的非合同项目地埋管道工程折抵6户，共计508户，每户单价350元，合计劳务费为350元/户×508户=177800元。二原告自认收到23000元，但自称由杜小平挪用3000元，但依据庭审查明的清理，杜小平挪用的原因不明，二原告收到劳务费后，如何进行支付均系二原告对自身权利的合法处分，二原告自认收到23000元后如何处分也系二原告对自身权利的处分，在不违反法律法规强制性规定的情形下均为有效行为，故对于二原告已经收到的劳务费数额，按照23000元的金额予以认定，在需要由被告支付的劳务费中予以扣除。二原告在进行施工前，缴纳了20000元的押金，该押金，应在工程完工后二原告退还，依据原告提交的证据，该数额的押金实际上由杜小平收取，故，应当由杜小平承担返还责任。在施工过程中，二原告承担了并不属于协议约定的材料款7650元，应当由被告中裕安装公司、赵师范、杜小平予以返还。杜小平在答辩时称赵师范未向其支付的各种款项，系杜小平与赵师范、中裕安装公司之间的纠纷，与本案并不属于同一法律关系，本案无法合并处理，三被告之间存在的纠纷，可另行通过合法形式予以解决。二原告虽主张由被告支付追要劳务费所产生的交通费、食宿费等费用，但未提交证据予以证实，法院对此诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河中裕燃气工程安装有限公司、赵师范、杜小平须于本判决生效后十日内，向原告司书顺、袁建银支付劳务费、材料费合计162450元（177800-23000元+7650元）。二、被告杜小平须于本判决生效后十日内，向原告司书顺、袁建银返还押金20000元。三、驳回原告司书顺、袁建银的其他诉讼请求。本案案件受理费4120元，由被告漯河中裕燃气工程安装有限公司、赵师范、杜小平承担3900元，由原告司书顺、袁建银承担220元。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，涉案工程涉及2017年11月10日被上诉人中裕燃气公司与上诉人中裕安装公司签订的《施工合同》、2017年12月11日上诉人与被上诉人赵师范签订的《内部施工协议》、2017年12月8日被上诉人赵师范与徐金汉签订的《内部施工协议》、2017年12月5日被上诉人杜小平与被上诉人司书顺签订的《用工合同》、以及被上诉人杜小平自认的其所承接的项目是和徐金汉签订的劳务协议。从上述合同的签订过程可以看出本案所涉及的漯河市郾城区商桥镇商西村燃气管网工程（乡村煤改气）工程经过层层转包，直到被上诉人杜小平与被上诉人司书顺签订的《用工合同》后，司书顺、袁建银实际施工上述工程。司书顺、袁建银除与杜小平存在直接合同关系外，其与本案的其他当事人均不存在合同关系，其二人所主张的工程款计算标准和数额也来源于2017年12月5日与杜小平签订的《用工合同》，因此，作为合同相对方的杜小平应为责任主体。对于非合同主体的其他当事人是否应当承担责任的问题，根据法律规定，在违法分包、转包的情况下，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，能够判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案一审时，被上诉人司书顺自愿撤回对徐金汉的起诉，徐金汉又是涉案工程层层转包的一环节，对于涉案的漯河市郾城区商桥镇商西村燃气管网工程（乡村煤改气）工程，层层转包的合同主体不相同，合同项目单价金额、户数、工程价款支付方式等关键的合同内容均不相同，且对各自签订的合同项目是否已经结算完毕、该如何结算，也各执一词，这也导致法院现有证据下无法准确查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，被上诉人司书顺、袁建银应当承担举证不能的法律后果。故一审法院将无合同关系的上诉人中裕安装公司及赵师范作为责任承担的主体，突破了合同相对性原则，既无法律依据，也无事实依据，二审予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：

一、维持漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2353号民事判决第（二）项、第（三）项；

二、撤销漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2353号民事判决第（一）项及一审诉讼费负担部分；

三、杜小平于本判决生效后十日内，向司书顺、袁建银支付劳务费、材料费合计162450元（177800-23000元+7650元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4120元，由杜小平承担3900元，由司书顺、袁建银承担220元。二审案件受理费3549元，由杜小平负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕茹辛

审判员　　林晓光

审判员　　张素丽

二〇二〇年三月四日

书记员　　杨　阳