某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫11民终792号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年3月12日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：朱家轩，河南信鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，河南信鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1987年2月7日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：漯河中裕燃气有限公司。住所地：漯河市郾城区龙江路中段北侧。

法定代表人：赵炳喜，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：漯河中裕燃气工程安装有限公司。住所地：漯河市郾城区龙江路中段豫南口岸院内。

法定代表人：赵炳喜，该公司董事长。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘辛龙，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、漯河中裕燃气有限公司（以下简称中裕燃气公司）、漯河中裕燃气工程安装有限公司（以下简称中裕燃气工程公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人朱家轩、李莉，被上诉人***及其委托诉讼代理人谷广辉，被上诉人中裕燃气公司、中裕燃气工程公司的共同委托诉讼代理人刘辛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判***不承担侵权责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，因果关系的认定明显错误。本案属一般侵权纠纷中的财产损害赔偿纠纷，而非特殊侵权，应当实行“谁主张谁举证”的原则，***应当对其主张承担举证责任，否则就承担举证不能的法律后果。***至少要举证证明：存在损害结果、损害结果是由***造成的。***在一审中提供的购买沙发、衣柜等物品的订货单是购买物品的证据，而非侵权行为与损害后果具有因果关系的证据。提供的租赁合同同样不能证明因果关系，仅能证明租赁房屋的费用；***在此表明对本案中涉及的鉴定机构资质、鉴定人员的资质、鉴定程序是否合法均有异议，不应当予以采信。其中，***提供的河南光华建设工程质量检测有限公司出具的鉴定报告，暂不论资质及程序是否合法的问题，鉴定报告也只是一个损害后果的鉴定，与因果关系并无关联；***提供的河南亚宇价格事务所有限公司的鉴定报告，同样暂不说资质问题，此鉴定仅仅为房屋受损修复工程造价，同样非因果关系；河南全硕房屋安全鉴定有限公司的鉴定，暂不说资质问题，从该鉴定报告可以得知，***的房屋自身不满足规范要求，另外，鉴定报告只是证据的一种形式，至于鉴定报告中称“被告方在进行天然气工程施工过程中，施工人员不慎将原告房屋附近水管挖断，造成房屋积水……”是错误的事实，房屋的积水并不是挖断的水管出水导致的，是其他地方的出水点导致的。依据***在一审中提交的证据可以得知施工的时候是停水停电的状态，在发现水管破损之后及时维修，维修之后，经维修人员检测并不漏水。并且，根据现场查看情况，水管的破损之处距离出水点有大概7米左右的距离，并且***经查找也未找到出水点的水管。水管的破损之处不出水，7米之外的地点却漏水，很明显不是***施工时破损的水管导致，具体什么原因，是事实问题，一审法院应当查清，或者直接的因果关系应当由***举证证明。在暂且不论鉴定机构、人员资质及程序是否合法的问题情况下，鉴定是不是应当包括以下内容：漏水的原因是什么？是一因一果还是多因一果？鉴定报告如何得出是被告方的责任？各方责任的大小？以上应当鉴定的内容均没有。依据当时实际情况，本案也有可能因为停水停电后忽然有水，然后压力过大导致***家某处年代久远的水管破裂，进而发生漏水。因此，在没有充分证据予以证明的情况下，鉴定报告不应当予以采信，因果关系不应当认定。综上，***在一审中提交的证据根本不足以证明***的行为与损害后果具有因果关系。一审法院仅仅依据推定来认定***构成侵权事实系错误认定。2、一审法院适用法律错误，***诉讼主体不适格，一审法院遗漏必要共同诉讼被告。根据中裕燃气公司在一审中提交的证据可知，涉案工程是中裕燃气公司发包给焦作中裕燃气工程安装有限公司（以下简称焦作中裕公司），因承包方是焦作中裕公司，承担责任的主体应当是焦作中裕公司，而***作为员工不应当承担责任，不是承担责任的主体。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条、第七十四条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。而一审法院在查明***仅作为施工人员时，应当追加焦作中裕公司为被告却未追加，因此，本案一审审理的程序违法，遗漏重要被告，***作为一审被告，诉讼主体不适格。3、***在本案中有重大过错。***的房屋第一层于2005年建造且没有打圈梁，在相隔十余年之后的2016年，***又加盖了两层，虽不能明确加盖的原因，但依据常识可知，加盖的房屋一般都具有重大安全隐患，再结合***在损失事实发生后没有及时止损的责任，因此，***在本案当中具有重大过错，一审法院判决仅认定***承担30%的责任明显有失法律公正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持***的上诉请求。

***二审答辩称，1、关于***损失原因力及***是否存在侵权事实的问题，一审法院是根据一审证据举证当庭陈述，现场查看，结合生活常识，逻辑推理，认定***存在侵权事实，是符合高度盖然性的裁判规则。2、关于诉讼主体问题，***在一审中自认其与丰润市政工程有限公司签订的有包工合同，是以个人名义签订的，这一事实在一审判决书第6页第2段予以查证，该自认事实与其在上诉状中的陈述是相互矛盾的。3、一审认定的过错及过错划分比例并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中裕燃气公司二审答辩称，中裕燃气公司已将涉案工程发包给具有资质的焦作中裕公司，中裕燃气公司不是侵权主体，不应承担侵权责任。

中裕燃气工程公司二审答辩称，中裕燃气工程公司对本案所有事实均不知情，本案与中裕燃气工程公司无关。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司赔偿***房屋损失、房屋租赁费、物品损失、评估费等共计126139.63元（含第二次鉴定费20000元）；2、诉讼费、鉴定费等均由***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司承担。

一审法院认定事实：***有位于漯河市郾城区××组××住宅房屋（××、西××、××过××、北××大道）一套。2018年11月25日，***带领施工队在***住宅房北山墙附近进行燃气管沟的开挖工作，施工期间挖断了距离***住宅房屋西侧的自来水管道，施工队对自来水管道进行修补后继续进行燃气管沟的开挖施工（当天因该村维修高压线路停电至晚上8点左右）。当日晚上，***母亲发现家中房屋进水，房屋浸泡在水中，遂找人向外排水。后该住宅房屋出现西北侧房间地面下陷、二层部分墙体出现裂缝、部分女儿墙出现贯缝等情况。经***申请，一审法院委托河南光华建设工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司出具司法鉴定结果认为“被鉴定房屋已不能满足安全使用要求，局部处于危险状态，危险等级为C级”。***为此支付鉴定费4000元。经***申请，一审法院委托河南亚宇价格事务所有限公司进行鉴定，该公司出具价格评估报告认为，“房屋受损修复工程造价85339.63元”。***为此支付评估费3000元。经***申请，一审法院委托河南全硕房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定报告认为，“一层墙体砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求。砌筑砂浆强度对砌体结构抗拉、抗弯、抗剪影响较大；砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求对房屋产生裂缝有间接影响。***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司在进行燃气工程施工过程中，施工人员不慎将***房屋附近水管挖断，造成房屋附近积水（长达1天），与个别房间室内回填土地面下沉有直接影响”。***为此支付评估费20000元。经一审法院询问，***不同意追加其他当事人。***未在一审法院指定的期限内提交其与河南丰润市政工程有限公司的承包合同。***提供漯河市欧泰龙商贸有限公司2016年10月25日购买沙发、衣柜、大床、小床的订货单一份，证明因房屋地基下沉导致房内衣柜发生散架形变，***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司应当承担***物品损失4800元；***提供房屋租赁合同一份，证明因房屋受损无法居住，***全家租住在外，***、中裕燃气公司、中裕燃气工程公司应承担***房租损失9000元。中裕燃气公司提供《施工合同》一份、焦作中裕公司的信息网上查询单一份，证明中裕燃气公司将该案工程发包给了具有资质的焦作中裕公司。焦作中裕公司系独立法人单位，经营范围为：市政公用工程总承包二级。***提供其制作的施工现场图一份、电工王二轩、程振青证言一份，证明施工地点及***漏水的位置，施工地点与漏水位置相差7米左右，另外有二位电工能证实2018年11月24日早上7点及2018年11月25日晚上8点，因维修高压线路该村停电停水，当时施工挖断，漏水不属实。***庭审中陈述称，当天自来水管道挖断的点与***房屋相对西侧一点；我与丰润市政工程有限公司签的有包工合同，装（燃气）管道、表箱，我是以个人的名义签的包工合同，我与漯河中裕二公司无关系。庭审中，***陈述涉案房屋系2005年建造，2016年加盖了第二层。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，***承包燃气管沟开挖工程，其在***房屋附近施工过程中挖断自来水管，之后出现自来水漏水并将***房屋浸泡，***虽然对该事实不予认可，但从双方提供的证据及当庭陈述、现场查看情况来看，***家中被漏出的自来水浸泡，应为***挖断水管所致，故一审法院对该侵权事实予以认定，其应对***的房屋损失承担赔偿责任。关于中裕燃气公司、中裕燃气工程公司是否承担责任的问题，中裕燃气公司提供《施工合同》一份，证明中裕燃气公司将该案工程发包给了焦作中裕公司，中裕燃气公司及中裕燃气工程公司并非实际侵权人，不应承担赔偿责任。另经一审法院询问，***也不同意追加其他当事人。关于责任的承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，河南全硕房屋安全鉴定有限公司的鉴定报告认定“一层墙体砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求。砌筑砂浆强度对砌体结构抗拉、抗弯、抗剪影响较大；砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求对房屋产生裂缝有间接影响”，说明***的房屋在抗压强度方面也存在问题，对本次损害的发生，***存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。综合本案案情，以按***自负30%民事责任，***承担70%赔偿责任为宜。对于***的合理损失：1、房屋损失85339.63元，有河南亚宇价格事务所有限公司出具的价格评估报告予以证明，一审法院予以确认。2、评估费及鉴定费27000元，有鉴定报告及评估鉴定费发票予以佐证，一审法院予以认定。3、房屋租赁损失9000元，因涉案房屋经鉴定属C级危房，已无法安全居住，***确会产生房屋租赁费用损失，且***提供房屋租赁合同，证明每月租赁费1000元，现***按照9000元主张，是其对自己诉讼权利的处分，一审法院予以认定。4、***要求家具损失4800元，但未提供相应的税务发票及折损的计算依据，无法计算出具体的损失数额，故一审法院不予支持。综上，***的损失合计为121339.63元，***应承担84938元（121339.63元×70%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***各项损失共计84938元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，由***负担1900元，由***负担920元。

***二审庭审中提交施工合同一份（该证据中裕燃气公司一审中已提交），欲证明涉案工程等的承包方是焦作中裕公司；提交工程结算书一份，欲证明***为焦作中裕公司的安装第11队，施工行为是职务行为，非本案责任主体，一审遗漏必要共同诉讼主体；***房屋照片一张，欲证明房屋加盖事实，该房屋具有重大安全隐患的情况下经过水浸泡才导致损害结果，***具有重大过错。***质证称，对施工合同的真实性无异议，但该证据不属于新证据，且该合同中并未显示***与焦作中裕公司是否存在劳务或劳动关系；对工程结算书的真实性有异议，系复印件，且没有相关单位的签章，不能证明其待证问题；对房屋照片真实性无异议，但不能说明***的损失与加盖两层有直接的因果关系。

本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2018年11月25日，***带领施工队在***住宅房屋北山墙附近进行燃气管沟的开挖工作，施工期间挖断了***住宅房屋西侧的自来水管道，施工队对自来水管道进行修补后继续进行燃气管沟的开挖施工，当天因该村维修高压线路停电至晚上8点左右，之后出现自来水漏水，***家中被漏出的自来水浸泡，房屋受损。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据***一审中提供的证据，此前该自来水管道并未出现漏水，***的施工队挖断自来水管道后虽进行了修补，但来电后供水时该自来水管道却出现漏水，因此该自来水管道漏水系***的施工队不当施工造成具有高度可能性，一审法院对该事实予以认定并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审中，经一审法院委托河南全硕房屋安全鉴定有限公司对***的房屋受损与浸泡是否存在因果关系进行鉴定，鉴定报告认为***的房屋砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求对房屋产生裂缝有间接影响，积水与个别房间室内回填土地面下沉有直接影响。***在的施工队在施工过程中挖断自来水管道造成漏水，***的房屋被水浸泡受损，***的行为与损害后果之间具有因果关系，***对该损害的发生存在过错，***应承担侵权责任；***的房屋存在砌筑砂浆抗压强度不满足规范要求的情形，***对损害的发生也有过错，一审法院综合本案案情，认定***自行承担30%责任，***承担70%赔偿责任，责任划分较为适当，本院对此依法予以维持。一审中关于***的房屋是否构成危房、房屋受损与浸泡是否存在因果关系、房屋受损价值的鉴定（评估）均是经***申请，一审法院委托相应鉴定机构作出，***虽有异议，但在一审中并未申请重新鉴定，一审法院采纳上述鉴定（评估）报告并无不当。关于应否追加焦作中裕公司为本案被告问题。***主张其系焦作中裕公司的员工，但未能提交劳动合同，且其二审庭审后提交的账户交易明细显示向其转款“代发漯河工人工资”的对方户名为郑州丰润劳务有限公司，因此不能认定其系焦作中裕公司的员工，其要求追加焦作中裕公司为本案被告的依据不足。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1924元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　昊

审判员　李　刚

审判员　王路明

二〇二〇年六月二十二日

法官助理翟相杰

书记员潘娅琦