***、巩义市第五建筑有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终14386号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1963年4月5日出生，住河南省西平县。

委托诉讼代理人：靳占锋，河南永锋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巩义市第五建筑有限公司，住所地巩义市北山口310国道西侧。

法定代表人：韩海江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩有芳，河南魁达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康闪闪，河南魁达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李光甫，男，汉族，1964年8月20日出生，住河南省巩义市。

委托诉讼代理人：韩炎炎，河南魁达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：张中三，男，汉族，1969年11月27日出生，住河南省巩义市。

委托诉讼代理人：刘卫丽，河南魁达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人巩义市第五建筑有限公司、李光甫、张中三承揽合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭于2017年11月15日对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3547号民事判决，依法改判被上诉人支付工程款93902.8元；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定陈某遭受人身伤害没有证据予以证明，认定错误。陈某遭受人身伤害是被上诉人提供的吊盘发生问题造成的，两个现场目击证人证明发生事故是吊盘发生问题造成，陈某是事故的受害人和证明人。二、一审认定工程存在质量问题，认定错误，所依据的证据存在问题。三、一审认定上诉人支取工程款137500元，系认定错误。上诉人实际支取的工程款是89800元，有三笔与上诉人没有关系。四、一审反诉存在问题，反诉的时间存在问题，从来没有人通知上诉人工程存在质量问题。五、一审判决适用法律错误。六、被上诉人李光甫是鲁村人，与鲁村村委会和证人有特殊关系，所提供的证据是虚假的，陈某受伤是被上诉人提供的吊盘发生问题导致，应由被上诉人承担责任。上诉人负责的工程不存在质量问题，并验收合格，上诉人支取的工程款应按照89800元计算。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

巩义市第五建筑有限公司辩称：巩义市第五建筑公司已经根据合同约定将全部工程款结算给李光甫，巩义市第五建筑公司与上诉人之间不存在合同关系，更不拖欠上诉人任何款项。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

李光甫辩称：其与张中三签订承包合同，将工程款与张中三全额结算支付完毕，其与上诉人并非合同相对方，不应对上诉人承担付款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张中三辩称：一、案外人陈某是上诉人雇佣的工人，其在从事劳务过程中受伤，由此产生的赔偿应当由上诉人承担，一审上诉人没有提供证据证明陈某受伤所使用的吊篮是张中三提供的，且其一审提供的两个证人均没有看清当时事故发生的具体过程，上诉人所说的事故发生原因在于吊篮质量问题，明显不能证明其自身的主张和目的，因此案外人陈某的赔偿款，应当由上诉人自己承担。二、在一审中，张中三已经提供相关证据证明上诉人所承包工程的质量问题，且张中三已经实际为业主支付了赔偿费用，该项损失也应当由上诉人承担。三、上诉人所支取的工程款137500元由上诉人本人出具的相关手续来证明，足以说明上诉人领取工程款的数额。而且张中三是在法定期间内提出的反诉，完全符合法律规定，并不存在任何问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律完全正确，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款113702.8元及利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。

张中三向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失16.5万元；2、本案的诉讼费及反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月30日，巩义市第五建筑有限公司与巩义市豫联工业园区管委会胡坡村和鲁村村签订《建设工程施工合同》一份，约定由巩义市第五建筑有限公司承建巩义市豫联园区安置区和风和社区二期一标段1、2号楼施工工程。巩义市第五建筑有限公司又将工程发包给李光甫承建，被告李光甫又将工程内外粉工程分包给了张中三，张中三又将工程内粉工程分包给了原告***。2015年3月22日，原告和张中三签订了《施工协议》，约定承包性质为包工包料、质量等级为合格工程，因个人不按操作规程施工造成的一切事故等损失由承包人负责，工程完工款项付清等。2015年6月10日，原告的工人陈某在2号楼4楼粉刷时，不慎摔倒掉进基坑里，造成陈某严重受伤，张中三让***支付医疗费44700元。后因赔偿问题，陈某将三被告诉至法院，经调解，三被告对陈某进行了赔偿。后因原告在施工中没有严格把关，造成其所完成的工程出现散水坡下陷、裂缝，卫生间大部分地坪过高、墙面不结合，大面积脱落严重、造成后期无法装修的工程质量问题。2016年4月6日，巩义市豫联工业园区管委会鲁村村委通知巩义市第五建筑有限公司和李光甫，要求其立即进行维修或与业主协商解决。2017年6月2日，李光甫又通知张中三，双方经协商达成协议，张中三共赔偿李光甫因返工损失和赔偿陈某医疗费等损失165000元。经合计有证据证明2017年6月12日前后原告在李光甫处支取工程款及住院费共计137500元。工程结束后，原告称经该工程的工程师梁现中测算，原告所承揽的工程总价款为183702.8元，扣除原告已支取的款项后，被告张中三还应支付原告工程款46202.8元。

一审法院认为，被告张中三拖欠原告的工程款应予支付；本案原告与被告张中三系承揽合同关系，原告与陈某之间系雇佣关系，原告的雇员人身遭受伤害，原告依法应承担赔偿责任，被告巩义市第五建筑有限公司、李光甫、张中三没有赔偿义务；原告所诉其雇员陈某遭受人身伤害系被告的吊盘发生问题，对此主张原告没有证据予以证明，该院不予采信；原告雇员受害和因工程质量张中三遭受的损失，原告应赔偿被告张中三。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张中三于本判决生效之日起十日内，支付原告工程款46202.8元；二、原告***于本判决生效之日起十日内，赔偿被告张中三各项损失165000元；三、驳回原告对被告巩义市第五建筑有限公司、李光甫的诉讼请求和其他诉讼请求。如果原告***和被告张中三未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6174元，减半收取3087元，由原告***负担1800元，被告张中三负担1287元。

二审中，上诉人***为证明其上诉主张，向法院提交三组证据：一、单元门、户门照片，证明《赔偿协议书》都是假的，所谓的质量问题、赔偿损失根本就不存在。二、近期该楼房卫生间照片，证明上诉人所干工程根本不存在问题。三、证人陈某出庭作证，证明发生事故致使陈某受伤的原因，是被上诉人提供的提升机出现问题造成；所干工程不存在质量问题，卫生间地坪不会过高，墙面不会大面积脱离。

张中三、巩义市第五建筑有限公司、李光甫针对***提交的证据发表质证意见称：照片证据没有拍摄时间，没有拍摄地点，不能作为新证据提交；协议与本案没有直接的联系；证人在一审的时候完全可以出庭，二审不同意证人出庭。

根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***从张中三处承包了涉案工程，对于***所雇佣工人陈某遭受的人身伤害，***作为雇主依法应承担赔偿责任，但张中三将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的***，也应依法承担连带赔偿责任；《中华人民共和国合同法》并规定造成对方人身伤害的免责条款无效，故一审法院认定张中三对陈某遭受的人身伤害没有赔偿义务显属不当；且本案中***主张的系工程款纠纷，张中三一审中反诉主张的该115000元损失与本案工程款纠纷不是一个法律关系；综上，不应在本案中判令***赔偿给张中三该115000元，一审法院对此处理不当，应予纠正。***要求张中三支付拖欠的工程款应予支持，张中三要求***赔偿因工程质量问题造成的损失50000元，一审判决依法作出认定并无不当。综上，上诉人***的上诉理由部分成立，本院予以采信，对其上诉请求合理部分应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决不当之处，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3547号民事判决第一项、第三项；

二、变更河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初3547号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起十日内，赔偿张中三损失50000元；

三、驳回张中三的其它反诉请求。

如果***和张中三未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6174元，减半收取3087元，由***负担1800元，张中三负担1287元；二审案件受理费6174元，由***负担3087元，张中三负担3087元。

本判决为终审判决。

审判长　　马清来

审判员　　宋江涛

审判员　　陈启辉

二〇一七年十二月二十七日

书记员　　崔顺龙