巩义市第五建筑有限公司、开封圣艺天中房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫02民初145号

原告：巩义市第五建筑有限公司。住所地为巩义市桐本路156号（领秀城院内负一楼物业办公室）。

法定代表人：韩海江，总经理。

委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘英丽，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被告：开封圣艺天中房地产开发有限公司。住所地为兰考县开兰大道南侧京海湾A区33号楼一单元101室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨秀清，河南路德律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1970年7月22日出生，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。

第三人：黄家辉，男，汉族，1963年8月7日生，住河南省杞县。

原告巩义市第五建筑有限公司（以下简称“巩义五建公司”）与被告开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称“圣艺天中公司”）、***，第三人黄家辉建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巩义五建公司的委托诉讼代理人崔鹏飞、刘英丽，被告圣艺天中公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人赵文霞，被告***及其委托诉讼代理人姚卫军、赵文霞，第三人黄家辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告巩义五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令圣艺天中公司支付巩义五建公司工程款13458000元及利息2319262元（利息以13458000元为基数，按照年利率6%，从2016年9月1日起暂计算至起诉之日，顺延至实际履行之日）；2.判令圣艺天中公司支付巩义五建公司可得利益损失500万元；3.判令***对上述所有欠款承担连带责任；4.诉讼费、保全费由圣艺天中公司、***负担。在诉讼过程中，巩义五建公司将第一项诉讼请求变更为“判令圣艺天中公司向巩义五建公司支付工程款12434522元，利息是按照同期银行贷款利息从2015年5月21日计算至2019年8月19日，按照LPR从2019年8月20日计算至实际履行完毕之日”（该12434522元为京海湾A区3#楼、8#楼欠付工程款）；将第二项诉讼请求变更为“判令圣艺天中公司向巩义五建公司支付可得利益损失771268元、印章管理不善导致的损失500000元”；其他诉讼请求不变。事实与理由：巩义五建公司与圣艺天中公司签订《建设工程施工合同》，约定由巩义五建公司承建圣艺天中公司开发的兰考京海湾项目A区3#、8#、22#、28#、31#、36#、37#楼工程。合同签订后，圣艺天中公司又将3#、8#之外的工程交给他人施工，造成巩义五建公司无法取得该部分工程施工完成后的可得利益。原告按照约定完成3#、8#的施工任务并交付后，圣艺天中公司迟迟未支付欠付的工程款。圣艺天中公司为一人有限责任公司。按照《中华人民共和国公司法》第63条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第22条的规定，***应当对圣艺公司欠付的债务承担连带责任。巩义五建公司主张12434522元工程款包括3#楼欠付工程款及8#欠付工程款。3#楼建筑面积为11550.11㎡，工程造价为11550.11㎡×1500元=17325165元，已付工程款13171708元，欠付工程款4153457元。8#楼建筑面积为6720.71㎡，工程造价为6720.71㎡×1500元=10081065元，已付工程款1800000元，欠付工程款8281065元。合计欠付工程款：4153457+8281065=12434522元。按照原被告双方实际履行的2013年11月16日签订的《京海湾A区合作协议》第三条的约定“工程主体竣工验收合格后，工程款付至建筑成本（1500元/㎡）”，利息应以欠付的工程款12434522元为基数，从案涉工程主体竣工验收合格之日（2015年5月21日）开始起算。可得利益损失的计算依据为，河南省建设行政主管部门发布的《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》规定的利润率为6.36%，圣艺天中公司从巩义五建公司施工范围中切除的22#楼、28#楼、31#楼、36#楼、37#楼工程造价合计为12126851元（28号楼、37号楼的工程造价为5163441.49元，22号楼、31号楼、36号楼工程造价6963410元），圣艺天中公司应巩义五建公司向支付的预期利润损失为771268元。关于过错赔偿500000元，招标公告及备案施工合同包含圣艺公司强迫切除的22#楼、28#楼、31#楼、36#楼、37#楼，该楼栋仍需以巩义五建公司的名义办理竣工验收备案。而在上述楼栋施工过程中，圣艺天中公司私自用巩义五建公司印章对外采购商砼，导致案外人兰考县华第商砼有限公司起诉巩义五建公司。按照圣艺天中公司于2015年9月16日出具的承诺书，圣艺天中公司应赔偿由此对原告造成的损失500000元。

被告圣艺天中公司辩称，1.巩义五建公司依据无效且未实际履行的合同向圣艺天中公司诉请可得利益损失无事实和法律依据，依法不应支持。原、被告双方于2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的兰考县城中村改造京海湾建设项目3#、8#、22#、28#、31#、36#、37#楼工程。因案涉工程为必须招投标的项目，双方未经合法的招投标程序所签的合同应属无效。2015年4月份签订的《建设工程施工合同》，虽经招投标并备案，但该招投标是在已经进行的施工期间，违反了招投标法的强制性规定，亦属无效，且双方实际履行的也并非该合同。原告诉请可得利益损失的依据是双方签订的《建设工程施工合同》，无论是2013年9月29日所签的《建设工程施工合同》，还是2015年4月份为完善招投标手续而补签的《建设工程施工合同》，均是无效合同。原告依据无效且未实际履行的合同向圣艺天中公司诉请可得利益损失无事实和法律依据。2.本案应当按照双方实际履行的合同即2017年6月9日所签协议进行结算。在双方2013年9月《建设工程施工合同》签订后不久，因原告缺乏短时间内完成7栋楼建设施工的能力和资源配置，考虑到工期要求并结合案涉工程的客观情况，双方于2013年11月16日重新签订了《京海湾A区合作协议》，约定原告仅承接A区北邻开兰大道1栋11层及南部1栋11层（即3#楼和8#楼）的施工建设，工期18个月，交水电入户，其他楼栋由被告另行找人施工。但因被告另找的其他5栋楼的承包人缺乏相应的施工资质，被告为了管理和最终验收方便，在征得原告同意后，将陈文生、黄家辉等人所承建的其他五栋楼的施工安排挂靠到原告公司名下。施工过程中，鉴于2013年11月16日协议执行的复杂性，原被告双方于2017年6月9日再次就案涉工程3#、8#楼的结算问题签订了结算协议，约定3#楼按照1200元/平米进行结算，8#楼因原告已经转包给第三人，待原告与实际施工人分歧解决完毕后再根据实际情况商议结算，同时约定2013年11月16日所签合同协议作废。上述两份协议为原被告双方施工过程中实际履行的协议，虽然对本案合同进行了实质性变更，属于无效合同，但根据司法解释的规定，本案应当按照双方实际履行的合同即2017年6月9日所签协议进行结算。3.被告始终按照双方约定履行付款义务，并不存在任何违约情形，原告诉请工程款及利息没有事实和法律依据。2017年6月9日结算协议签订后，被告依照该协议约定，分四次向原告支付3#楼工程款，仅在最后一次支付工程款时预留了115000元作为质量保证金，现两年的质保期未满，故原告诉请的3#楼剩余工程款尚不满足返还条件。另外，在实际施工过程中，巩义五建把应由其负责施工的8#楼转包给了实际施工人黄家辉，原告只进行了3#楼的施工建设，且因原告未按约向实际施工人黄家辉支付工程款，致使工程停工近一年，无法正常施工。为了保证8#工程的顺利进行，在黄家辉的请求下，在原、被告2017年6月9日结算协议签订前，圣艺天中公司陆续向实际施工人直接支付了大部分工程款。剩余部分工程款未付，系因原被告双方约定待原告与8#楼实际施工人分歧问题解决完毕后根据实际情况商议后再行结算。8#楼尚不满足结算条件。原告诉请的工程款及利息无事实依据。

被告***的答辩意见与圣艺天中公司意见一致。另外，***愿意承担巩义五建公司主张的连带责任。

第三人黄家辉述称，其是8#楼的实际施工人，其也想要工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、签订合同情况

2013年9月29日，圣艺天中公司与巩义五建公司签订《建设工程施工合同》，圣艺天中公司将兰考县城关乡郭铎寨京海湾A区建设工程中的3#、8#、22#、28#、31#、36#、37#楼发包给巩义五建公司，签约合同价为37831972元。

2013年11月16日，圣艺天中公司（甲方）与巩义五建公司（乙方）签订《京海湾A区合作协议》，约定“二、乙方首期承建A区北面临开兰大道1栋11层及南部1栋11层按时开工，工期十八个月，交工水电入户，不考虑人防，二期优先其他建筑公司进入，用乙方资质交管理费百分之一，若一期完工，二期无公司承建，乙方继续合作。”“三、付款方式：工程主体竣工验收合格付乙方已售房款的70%（建筑成本）。”“四、建筑成本：七层砖混每平方1100元，底框每平方1200元，甲方成本2000元（含建筑成本），小高层每平米1500元，甲方成本每平方2300元（含建筑成本）。”“五、销售以甲方为主，乙方派员协助参与，利润部分以交钥匙，无遗留问题时，以现金形式不能按时结算工程款，乙方同意甲方按当时售房价下浮100元/㎡，以房冲抵工程款。”“六、责任与义务：甲方负责周边群众关系，三通一平，二栋附属工程由甲方负责按时完成，与乙方工期时间同步。负责办理相关手续。乙方负责办理许可保证施工工期安全质量，如乙方出现任何安全、质量事故，乙方负全部责任。”“七、利润分成：以销售价格扣除甲方成本每平米2300元后，商业房按甲乙双方8:2的比例进行，住宅房按甲乙双方6:4的比例进行利润分成，分成部分甲方给乙方现金结清。”“八、施工过程中发生人力不可抗拒的自然灾害问题，政策问题，造成工期延误，可顺延工期，经济损失双方共同协商解决。如因乙方问题导致工程无法按时竣工交付使用，损失由乙方负全部责任，甲方可以终止合同，乙方无条件退出。”

2015年4月28日，圣艺天中公司向巩义五建公司发出《中标通知书》，确定巩义五建公司为兰考县郭铎寨城中村改造京海湾建设项目的中标人。双方于2015年4月29日签订《建设工程施工合同》并备案，内容与双方在2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》一致。巩义五建公司的投标文件显示8#楼工程造价为9546397.72元，建筑面积为6720.71㎡，折合每平方米单价为1420.45元。

2015年，圣艺天中公司与巩义五建公司签订《补充协议合同》，约定双方签订的通用合同只适用于有关报检部门，对最终结算无效；最终结算时仍按2013年11月16日双方签署的内部合同进行计算。

2017年6月9日，圣艺天中公司（甲方）与巩义五建公司（乙方）司签订《协议书》，经双方共同协商，就乙方承建甲方京海湾A区3#、8#住宅楼结算工程款及付款方式达成以下协议：一、甲乙双方于2013年11月16日，签订的京海湾A区合作协议，鉴于执行协议的复杂情况，经双方友好协商达成如下解决方案：甲方同意乙方不再参与3#、8#的开发分成，以单价包干形式结算，3#现行结算，8#因乙方转包给第三方，待乙方与8#楼建筑商分歧问题解决完毕，根据实际情况商议后进行结算。二、甲乙双方同意工程款结算价格为1200元/㎡，3#楼建筑面积为11256.45㎡，总价款13544463元（其中增加工程款36723元），甲方已支付乙方工程款2371708元，减少工程应扣除款项254000元，剩余款10915000元。三、工程总价款，以现金形式结算支付，甲方在合同签订后一年内结清上述3#剩余的工程款，其具体付款时间及金额为：第一期：协议签订之日起三日内付贰佰万元（￥：2000000元）；第二期：2017年10月1日付款叁佰万元（￥：3000000元）；第三期：2018年2月1日付款叁佰万元（￥：3000000元）；第四期：2018年6月10日付款贰佰玖拾壹万伍仟元（￥：2915000元）。四、乙方在甲方最后一期工程款付款前一周向甲方提供3#楼竣工全部相关手续，否则甲方有权拒绝支付剩余工程款；如因甲方原因不能完成验收时，扣除相应费用，待条件成熟时，甲方积极组织验收，乙方无条件配合，验收完毕清算剩余款项。五、甲方须按预定时间向乙方支付工程款，如逾期20天后不能按期付款应承担日1‰的违约金，乙方出具正式建筑发票。六、质量保证金在最后一次支付工程款时清算。七、本协议签订后，原合作协议同时失效作废。八、本协议一式两份，甲乙双方各持一份。九、本协议自双方签字盖章之日起生效。

二、实际履行情况

巩义五建公司自行组织施工了京海湾A区3#楼。

2014年7月4日，巩义五建公司将京海湾A区8#楼转包给黄家辉，并签订《合同协议书》约定，计划开工时间为2014年7月30日，计划竣工日期为2015年5月30日。签约合同单价为1300元/㎡，签约合同总价为8736923元。付款方式为：黄家辉垫资五层封顶付100万元，主体完工再付100万元，剩余工程款支付按圣艺天中公司付给巩义五建公司的工程款比例支付给黄家辉，最终结算付至工程总价的97%，剩余3%作为质量保证金。黄家辉实际施工了8#楼。

圣艺天中公司将案涉的京海湾A区22#、31#、36#楼直接发包给陈文生，并与陈文生签订《京海湾项目发包合同书》，陈文生向圣艺天中公司出具了《工程质量终审责任承诺书》，该承诺书显示“为方便施工验收，陈文生挂靠巩义市第五建筑有限公司，实际所建楼盘出现的问题均由我陈文生承担，与贵公司无关”。

圣艺天中公司将案涉的京海湾A区28#、37#直接发包给马永超、黄家辉、黄克林，其三人向圣艺天中公司出具了《工程质量终审责任承诺书》，该承诺书显示“为方便施工验收，黄家辉、马永超、黄克林挂靠巩义市第五建筑有限公司，实际所建楼盘出现的问题均由我黄家辉、马永超、黄克林承担，与贵公司无关”。

三、3#楼、8#楼工程款情况

（一）京海湾A区3#楼：圣艺天中公司与巩义五建公司就3#楼进行了结算，截至2017年6月9日圣艺天中公司与巩义五建签订《协议书》时，圣艺天中公司已支付巩义五建工程款2371708元，剩余款10915000元。2017年6月9日之后，圣艺天中公司向巩义五建支付工程款10800000元（分别是2017年6月9日支付2000000元、2017年10月9日支付3000000元、2018年2月14日3000000元、2018年8月2日1000000元、2018年8月16日支付1800000元），剩余115000元未支付。

（二）京海湾A区8#楼：施工面积为6720.71㎡。实际施工人黄家辉未施工消防部分，圣艺天中公司、黄家辉均同意单价扣减40元/㎡。圣艺天中公司直接向巩义五建公司支付工程款1800000元（2019年8月30日分别支付500000元、1300000元）。圣艺天中公司自2016年2月4日至2016年年底直接向8#楼实际施工人黄家辉支付工程款2871980元，圣艺天中公司于2017年1月23日支付给黄家辉工程款1000000元、2017年3月21日支付给黄家辉工程款20000元、2017年7月4日支付黄家辉工程款22000元、2017年7月24日以房屋抵陈书胜门窗工程款的方式向黄家辉支付工程款270900元，共计向黄家辉支付4184880元。圣艺天中公司向巩义五建公司、黄家辉合计支付工程款5984880元。

圣艺天中公司认可3#楼、8#楼于2016年年底交付，并称已验收合格。

以上事实由圣艺天中公司与巩义五建公司于2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》、2013年11月16日签订的《京海湾A区合作协议》、2015年4月29日签订的《建设工程施工合同》、2015年签订的《补充协议书》、2017年6月9日签订的《协议书》，巩义五建公司与黄家辉签订的《合同协议书》，巩义五建公司的《投标文件》，圣艺天中公司与陈文生签订的《京海湾项目发包合同书》，陈文生、黄家辉等出具的《工程质量终审责任承诺书》，圣艺天中公司支付工程款的转款凭证、收条等，当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，围绕当事人的诉讼请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：（一）圣艺天中公司欠付巩义五建公司3#、8#楼工程款及利息的数额如何计算的问题；（二）巩义五建公司主张的可得利益损失是否成立；（三）巩义五建公司主张的因圣艺天中公司印章管理不善导致的损失500000元是否成立；（四）***是否应当对圣艺天中公司的债务承担连带责任。

（一）关于圣艺天中公司欠付巩义五建公司工程款及利息的数额如何计算的问题。案涉3#楼的工程款双方已经结算完毕，圣艺天中公司已支付大部分工程款，双方确认尚欠115000元未支付。巩义五建公司主张3#楼按照1500元/㎡结算无事实依据，本院不予支持。双方主要争议的是8#楼的工程款单价。巩义五建公司称2017年6月9日《协议书》中的1200元/㎡仅为3#楼结算价格的约定，主张8#楼按照《京海湾A区合作协议》中约定的1500元/㎡结算，或按照2015年4月29日《建设工程施工合同》确定的8#楼固定价9546397.72元（即1420.45元/㎡）结算。圣艺天中公司称因3#楼与8#楼的结构、层数均一样，仅面积不同，《协议书》中约定的结算价格1200元/㎡是对3#、8#两栋楼的结算单价，8#楼仅是待巩义五建公司与建筑商分歧解决后再具体结算支付。本院主要针对8#楼的工程款问题进行分析。

首先，关于合同效力的问题。《中华人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家法计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；……”。案涉工程是2013年开始建设的工程，当时属于必须进行招标的项目。但案涉工程先进场施工，后履行招投标程序，“先定后招”，干扰招标市场秩序。圣艺天中公司与巩义五建公司签订的2013年9月29日《建设工程施工合同》、2013年11月16日的《京海湾A区合作协议》因未招标而无效，2015年4月29日的《建设工程施工合同》因招标程序违法而无效，故圣艺天中公司与巩义五建公司签订的多份施工合同均无效。

其次，建设工程施工合同无效，承包人所付出的劳务和建筑材料已经物化在建设工程中，需要对承包人所付出的劳务和建筑材料等支出进行补偿。2013年11月16日签订的《京海湾A区合作协议》约定巩义五建公司先行垫资施工，建筑成本1500元/㎡，工程主体竣工验收合格，圣艺天中公司向巩义五建公司付已售房款的70%（建筑成本），巩义五建公司参与房产的销售利益分成。但在实际履行过程中，巩义五建公司仅垫资施工了3#楼，将8#楼转包给黄家辉，对8#楼进行了部分垫资。在8#楼的施工过程中，圣艺天中公司陆续支付给实际施工人黄家辉41484880元工程款。《京海湾A区合作协议》并未完全实际履行。圣艺天中公司与巩义五建公司于2013年9月29日、2015年4月29日签订的《建设工程施工合同》的施工范围是3#、8#、22#、28#、31#、36#、37#共7栋楼。巩义五建公司仅施工了3#、8#楼，即使3#、8#楼也未完全按照《建设工程施工合同》约定履行。

双方在8#楼的实际施工过程中，对《京海湾A区合作协议》及2015年4月29日的《建设工程施工合同》的约定内容均有所体现。双方对2015年4月29日的《建设工程施工合同》明确表示不作为结算依据，而圣艺天中公司与巩义五建公司2017年6月9日的《协议书》对8#楼的结算单价约定不明，并且明确约定《京海湾A区合作协议》失效作废。根据3#楼与8#楼的结构、施工难度，结合3#楼的结算价格、8#楼施工情况，以及实际施工人黄家辉未施工消防工程应扣减40元/㎡等情况，根据双方实际履行情况，本院酌定8#楼的结算单价为1310元{[（1500元+1200元）÷2]-40元}，进而计算出8#楼工程折价款8804130.1元（1310元/㎡×6720.71㎡）。圣艺天中公司已经支付5984880元，尚还应向巩义五建公司支付工程折价款2819250.1元。圣艺天中公司称巩义五建公司与实际施工人分歧尚未解决不予结算的答辩意见，不能成立。

再次，关于巩义五建公司主张的欠付工程款利息的问题。关于3#楼，圣艺天中公司与巩义五建公司2017年6月9日《协议书》对3#楼的工程款已结算清楚，并对从付款时间及违约责任作出约定，这是双方对工程款支付达成的合意。巩义五建公司主张从案涉工程主体竣工验收合格之日起开始支付利息，无法律依据。巩义五建公司主张按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算利息是其对自己权利的处分，本院予以准许。3#楼的利息，以2915000元为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准从2018年7月1日起至2018年8月1日止计息，利息为10566.88元；以1915000元为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准从2018年8月2日至2018年8月15日止计息，利息为3470.94元；以115000元为本金按照同期同类贷款利率4.75%（一至三年贷款利率）的标准从2018年8月16日至2019年8月19日止计息，利息为5462.5元；以115000元为本金自2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率的标准计算利息至实际清偿之日止。综上，3#楼欠付工程款的利息截至2019年8月19日为19500.32元。巩义五建公司主张自工程主体竣工验收合格之日计算利息，无事实依据，对其主张超过本院认定部分，本院不予支持。

关于8#工程款的利息，工程款的利息是法定孳息，承包人有权主张工程款的利息。圣艺天中公司与巩义五建公司没有对8#工程款支付违约金或利息有明确约定，故8#楼的工程款利息应按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。圣艺天中公司称8#楼已于2016年年底交付，则利息应从建设工程实际交付之日计算，即2017年元月1日起算。8#楼的利息，以5932150.1元（8804130.1元-2871980元）为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准自2017年1月1日至2017年1月22日计息，利息为15769.63元；以4932150.1元（5932150.1元-1000000元）为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准自2017年1月23日至2017年3月20日计息，利息为35758.09元；以4912150.1元（4932150.1元-20000元）为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准自2017年3月21日至2017年7月3日计息，利息为62322.9元；以4890150.1元（4912150.1元-22000元）为本金按照同期同类贷款利率4.35%的标准自2017年7月4日至2017年7月23日计息，利息为11817.86元；以4619250.1元（4890150.1元-270900元）为本金按照同期同类贷款利率4.75%的标准自2017年7月6日至2019年8月19日计息，利息为466255.56元；以4619250.1元为本金以1年期贷款市场报价利率4.25%的标准自8月20日至2019年8月30日计息，利息为5453.28元；以2819250.1元为本金按照同期贷款市场报价利率的标准自2019年8月31日计算利息至实际清偿之日止。综上，8#楼欠付工程款的利息截至2019年8月30日为597377.32元。巩义五建公司主张自工程主体竣工验收合格之日计算利息，无事实依据，对其主张超过本院认定部分，本院不予支持。

（二）关于巩义五建公司主张的可得利益损失问题。圣艺天中公司与巩义五建公司于2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》的施工范围是3#、8#、22#、28#、31#、36#、37#共7栋楼。而在2013年11月16日签订的《京海湾A区合作协议》又约定巩义五建公司首期承建3#、8#楼，二期优先其他建筑公司施工并借用巩义五建公司资质。由该协议可知，案涉工程承包范围的变更是双方协商一致决定的，是双方真实意思表示，并不存在发包人圣艺天中公司强制将22#、28#、31#、36#、37#从巩义五建公司的施工范围内切除的情况。并且可得利益成立的前提条件是合同有效。如前所述，圣艺天中公司与巩义五建公司签订的施工合同系无效合同，故巩义五建公司主张该五栋楼的可得利益损失无事实依据，本院不予支持。

（三）关于巩义五建公司主张的因圣艺天中公司印章管理不善导致的损失500000元的问题。圣艺天中公司向巩义五建公司作出承诺，承诺若因其公司的行为给巩义五建公司造成影响和损失，圣艺天中公司除了赔偿外，还承担违约金500000元。对此，巩义五建公司提交的证据是兰考县人民法院作出的（2015）兰民初字第01004号民事调解书。该案原告华第商砼公司起诉的虽然有巩义五建公司，但该案调解结案，巩义五建公司并未承担任何民事责任，没有产生实际损失，巩义五建公司主张的500000元赔偿亦无事实依据，本院不予支持。

（四）关于***是否承担连带责任的问题。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。圣艺天中公司系一人公司，***是唯一股东。***未举证证明其个人财产与公司财产互相独立，且***对其对圣艺天中公司的债务承担连带责任无异议，巩义五建公司要求***对圣艺天中公司的债务承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。

综上所述，巩义五建公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、开封圣艺天中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向巩义市第五建筑有限公司支付兰考京海湾项目A区3#楼的工程款115000元及利息（2019年8月19日之前工程款利息为19500.32元，从2019年8月20日起以115000元为本金以同期贷款市场报价利率为标准计算利息至实际清偿之日止）；

二、开封圣艺天中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向巩义市第五建筑有限公司支付兰考京海湾项目A区8#楼的工程款2819250.1元及利息（2019年8月30日之前的利息为597377.32元，从2019年8月31日起以2819250.1元为本金以同期贷款市场报价利率为标准计算利息至实际清偿之日止）；

三、***对上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任；

四、驳回巩义市第五建筑有限公司的其他诉讼请求。

如未按上述指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费为104034.74元，由巩义市第五建筑有限公司负担68825.72元，由开封圣艺天中房地产开发有限公司、***负担35209.02元。保全费5000元，由开封圣艺天中房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　王有奎

审判员　　李曼曼

审判员　　谢　芳

二〇二一年十一月二十五日

书记员　　卜雪南