上诉人河南金天装饰配套工程有限公司与被上诉人新郑市化雨防水建材有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郑民三终字第644号

上诉人（原审被告）河南金天装饰配套工程有限公司。

法定代表人钱钢民，董事长。

委托代理人吴磊松，河南银基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）新郑市化雨防水建材有限公司。

法定代表人马根源，董事长。

委托代理人张国强，新郑市“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）赵建有，男，汉族，1972年12月3日出生。

委托代理人李瑞丽，河南豫和律师事务所律师。

上诉人河南金天装饰配套工程有限公司（以下简称金天公司）与被上诉人新郑市化雨防水建材有限公司（以下简称化雨公司）、被上诉人赵建有装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人金天公司的法定代表人钱钢民及其委托代理人吴磊松到庭参加诉讼。被上诉人化雨公司、赵建有经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年6月，经王金合、赵建有介绍，化雨公司与金天公司协商，约定金天公司承包化雨公司的化雨大酒店装修设计和工程施工。6月24日和7月9日，赵建有分别收取化雨公司设计效果图订金3万元和装饰设计费用7万元。8月2日，王金合收取化雨公司装饰效果设计图费用5万元。

2009年8月31日，发包方化雨公司（甲方）与承包方金天公司（乙方）签订一份《建筑装饰装修工程施工合同》，其主要内容为：1.1、工程名称为化雨大酒店；工程地点在辛店镇工业区；承包范围为室内装修；承包方式为包工包料。1.2、开工日期为2009年8月20日，竣工日期为2009年11月20日，总日历工期天数90天。1.3、质量等级为优良工程。1.4、合同价款为380万元。3.2、适用标准规范：按国家及省的标准规范执行（如双方另有约定的列入补充条款）。4.1、图纸提供日期为2009年6月28日。4.2、图纸提供套数为效果图壹套，施工图贰套。5.1、甲方代表赵红乐。第7条、乙方驻工地代表王金合，项目经理。20.2、调整的方式以2009年下半年市场价为基准。21.1、自合同签订叁日内付工程款总金额的百分之三十。21.4、甲方不按时付款承担的违约责任，如果甲方款项超过合同日期伍日之后每天增加总款的千分之一。23.2、工程款按四次付清，水、电线路结束付工程款百分之二十；泥工活干80%后付百分之二十，木工活干80%后付百分之二十，竣工后付5%，下余5%一年后五日内付清。33.1、结算方式依据实际工程结算。34.2、保修期限一年。补充条款：装修内容包括水、电、洁具、主灯、地毯、地板砖、窗帘等，施工图纸上所有工程全部包括在内。所有主材经甲方批准核实方可使用。经双方约定，工程税费、图纸费、防水工程费用由甲方自理，乙方概不负责。金天公司于2009年9月3日进场开始施工，2011年5月19日停工，7月27号撤离工地。后化雨公司委托其他公司对下余工程进行了施工，现已完工。

2009年11月27日，2010年4月28日、7月27日、12月27日，2011年3月1日，赵建有先后收取化雨公司装修款50万元、2万元、10万元、70万元、15万元，以上合计147万元。2010年12月9日，许松年收取化雨公司装修款30万元。2011年5月19日和5月26日，王金合收取化雨公司装修款共计5.6万元。上述工程款共计182.6万元。

2011年7月14日，化雨公司委托河南龙华工程咨询有限公司对金天公司施工的化雨大酒店已完装饰装修工程造价进行鉴定。8月8日，该公司作出豫龙华司鉴（2011）建价鉴字第5号司法鉴定意见书，结论为金天公司施工的化雨大酒店已完装饰装修工程造价为68.136607万元。化雨公司为此支付鉴定费1.2万元。金天公司对上述鉴定结论提出异议，认为系化雨公司单方鉴定，没有依法通知金天公司，报告所采用的鉴定材料没有经过金天公司质证认可，鉴定报告工程预算书中相关记载与公证处公证人员现场记录及照片、录像内容不符，存在多处漏项鉴定。金天公司对鉴定费票据无异议。

2011年7月18日，化雨公司申请河南省新郑市公证处对化雨大酒店中金天公司装饰工程量进行现场保全证据公证。该公证处7月25日作出（2011）新证民字第405号公证书，并附一张实况录像光盘。金天公司对公证书提出异议，认为公证程序没有提前通知金天公司，公证书记载内容与公证拍照的现场及录像内容不符，如光盘中现场有大量的地板砖、墙砖以及仓库材料，但在公证员做现场记录时并没有显示。同时根据公证书记载，现场堆放的大少是10沙左右，水泥是20吨，还有其他石膏板等。

2011年8月15日，化雨公司通过特快专递的形式向金天公司邮寄《函告》，其主要内容为：“你公司委托赵建有、王金合等人在我公司领取工程款后，只进行了部分装修施工，2011年5月19日王金合收到5万元工程款后，你公司停止了装修施工并撤离工地，给我公司造成了极大的损失。现我公司已委托河南龙华工程咨询有限公司对你公司已完装饰装修工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为68.136607万元。同时，我公司已对你公司装饰装修的工程进度进行了公证。你公司如对鉴定结论有异议，望在接到本函告5日内到我公司协商，共同委托鉴定机构重新进行司法鉴定，否则，视为你公司认可河南龙华工程咨询有限公司作出的司法鉴定结论。”但金天公司对函告内容有异议，认为化雨公司申请鉴定的时间是2011年7月14日，鉴定报告出具的时间是2011年8月8日，但原告于8月15日才通知金天公司，显然涉嫌恶意鉴定。同时，即使金天公司对该函告不做任何回复，也不能认定金天公司认可龙华咨询公司所作的鉴定结论。

化雨公司提交2011年1月23日王金合、许松年出具的收到现金1万元的收条，拟证明金天公司通过王金合、许松年从化雨公司收取装修款1万元。金天公司有异议，认为王金合只是金天公司的项目经理，金天公司未授权王金合向化雨公司收取工程款。在（2012）新民初字第315号案件中，王金合认可收条是其出具的，但1万元与本装修合同无关，其向化雨公司出具的收条都标注有装修款、沙子款等，而该收条没有标注，实际上该收条是为化雨公司设计浴区的费用；2010年12月27日赵建有出具的70万元收条包括许松年2010年12月9日出具的30万元收条。许松年称该收条不是其书写的，但是该1万元当时就交给设计师，系后楼浴区的设计费用，与本施工合同无关。

原审法院另查明，1、王金合系金天公司在化雨大酒店室内装修工程的项目经理。2、许松年系金天公司在化雨大酒店室内装修工程施工工地的工作人员。3、自2009年10月20日至2011年3月2日期间，王金合、许松年通过赵建有收取化雨公司工程款123.1203万元（不包括设计费用以及王金合所收取的款项）。4、双方当事人均认可设计费用为15万元，不包括在工程款中。

原审法院认为，化雨公司与金天公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除工程施工合同的，应予支持。本案中，金天公司于2011年7月27号撤离施工工地，以其行为表明不履行合同主要义务，化雨公司、金天公司均同意解除合同，故对于化雨公司请求解除施工合同的诉讼请求，该院予以支持。

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。虽然金天公司对河南龙华工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见提出异议，但没有提供足以反驳鉴定意见的相关证据。故该院对该鉴定意见予以采信。

工程施工合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。鉴于化雨公司已委托其他公司对下余工程进行了施工，可视为金天公司已经完成的工程质量合格，化雨公司应支付金天公司已完工程量的工程价款68.136607万元。该院查明，在（2012）新民初字第315号案件中，许松年、王金合到庭并提交相关证据，能够证实许松年系金天公司雨大酒店室内装修工程施工工地的工作人员，本次庭审中金天公司认可王金合系金天公司化雨大酒店室内装修工程的项目经理，二人均履行了化雨公司与金天公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》确定的义务，其行为均应当认定为职务行为。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。金天公司已完工程量的价款为68.136607万元，但实际收取化雨公司各项款项158.7203万元（123.1203＋35.6），故金天公司应当将多收取的90.583693万元返还给化雨公司。

关于赵建有事前无金天公司授权、事后无金天公司追认，化雨公司将装修款交付给赵建有，是否有依据，是否应当被认定为金天公司收到这些款项的问题，双方存在较大争议。该院认为在（2012）新民初字第315号案件中，王金合、松年均到庭陈述情况，结合该案的庭审调查、王金合在该案中提交的所购材料的单据、相关凭证、收到条等证据，能够证实化雨公司通过王金合、许松年将装修款以现金方式交付给赵建有，并且金天公司收到这些款项这一事实；同时，该院已对赵建有进行合法传唤，赵建有无正当理由拒不到庭不影响该院对这一事实的认定。赵建有共收取化雨公司装修款147万元，扣除王金合、许松年认可的123.1203万元后，余款23.8797万元，应当返还化雨公司。

关于图纸设计费用的问题，在（2012）新民初字第315号案件庭审调查中，化雨公司和王金合、许松年均认可图纸设计费为15万元，但双方没有提供证据证明图纸设计费用承担的方式方法，也未提交证据证实金天公司按照合同约定和图纸设计进行部分施工，在此情况下，化雨公司主张图纸设计费15万元，缺乏事实根据，该院不予支持。

化雨公司为确定金天公司所施工工程的造价申请司法鉴定，为此支付鉴定费1.2万元，应当由其自行负担。其主张鉴定费没有法律依据，该院不予支持。

关于2011年1月23日王金合、许松年从化雨公司收取的1万元，化雨公司称王金合、许松年收取的这1万元系装修款。该院认为，结合王金合、许松年在（2012）新民初字第315号案件中的陈述，王金合、许松年认为该1万元系后楼浴区的设计费用，当时交给设计师，这与当日设计师郭昌秀向金天公司出具的1万元后楼洗浴设计费的收条在时间和数额上相吻合，从而印证了王金合、许松年所陈述的事实，故该院认为，该1万元不能认定为装修款。

赵建有经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、解除新郑市化雨防水建材有限公司与河南金天装饰配套工程有限公司之间于2009年8月31日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》。二、河南金天装饰配套工程有限公司于本判决生效后十日内返还新郑市化雨防水建材有限公司工程款90.583693万元。三、赵建有于本判决生效后十日内返还新郑市化雨防水建材有限公司工程款23.8797万元。四、驳回新郑市化雨防水建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，由新郑市化雨防水建材有限公司负担3952元，河南金天装饰配套工程有限公司负担11117元，赵建有负担2931元。

宣判后，金天公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定部分事实不清、部分事实错误。1、徐松年并非我公司员工。王金合为我公司委派到涉案工地的项目经理，该情况属实，且涉案合同中也对王金合项目经理身份进行记载，但徐松年并非我公司工作人员，我公司也未向其发放过劳动报酬，原审在没有徐松年与我公司之间相关的劳动合同、工资发放证明及其他可以证实双方劳动关系证据的情况下，直接认定徐松年系我公司工作人员，属于认定错误。而原审依据2012）新民初字第315号案件作为认定徐松年为我公司员工更是不当，因该判决已经被郑州市中级人民法院作出的（2012）郑民三终字第1229号民事裁定撤销，该判决不再有任何约束力，原审援用被撤销的判决认定本案事实显属错误。2、我公司并不认识赵建有，赵建有并非我公司承接涉案工程的介绍人。我公司在本案发生前从未听说过赵建有其人，更不存在赵建有介绍工程之说，原审依据化雨公司单方之词认定赵建有系涉案工程的介绍人显属草率。3、赵建有是否收取化雨公司款项及收取多少无法查明。历次开放时我方均没有见到赵建有本人或委托代理人，是否有赵建有这个人，及化雨公司提交的显示赵建有的个人收条是否是赵建有本人书写、签名，赵建有是否实际收到该款项，款项实际用于何处，赵建有与化雨公司是否存在其他经济纠纷等问题均在本案中没有查明或因赵建有没有到场也根本无法查明，原审法院在没有其他有效证据予以佐证的情况下直接认定赵建有收取化雨公司147万元装修款严重不当。4、原审认定我公司收取化雨公司123万余元工程款系认定错误。原审将认定我公司收取化雨公司工程款错误，化雨公司为何要通过王金合、徐松年将装修款项交给赵建有，交给赵建有怎能认定我公司收到该款项，即使王金合也只是该工程的项目经理，也无权代公司收取工程款，如果化雨公司可向赵建有支付工程款，在我索要工程款无果停工的情况下，化雨公司为何不向我公司支付工程款。

被上诉人化雨公司、赵建有未到庭发表答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的相同。

本院认为：涉案建筑装饰装修工程施工合同，发包方为化雨公司，承包方为金天公司，合同约定的付款方式中并无将工程款交付给赵建有或赵建有系金天公司指定收款人的字样。在事前无金天公司授权，事后未获金天公司追认的情况下，化雨公司将装修款交付给赵建有不能认定为化雨公司向金天公司履行了付款义务，原审法院认定金天公司收取化雨公司工程款123万元，无事实和法律依据，本院予以纠正。被上诉人化雨公司、赵建有经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，并不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2152号民事判决第一、三、四项；

二、撤销河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第2152号民事判决第二项。

一审案件受理费18000元，二审案件受理费12858元，合计30858元，由新郑市化雨防水建材有限公司负担20000元，由赵建有负担10858元。

本判决为终审判决。

审　判　长　苟　珊

审　判　员　秦　宇

代理审判员　邱　帅

二〇一五年十一月十七日

书　记　员　刘增伟