上诉人湖北天赐广缘建设工程有限公司（以下简称天赐广缘公司）因与被上诉人***、**、中城建第二十六工程局有限公司（以下简称中城建公司），原审被告湖北博畯置业有限公司（以下简称博畯公司）建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂96民终1058号

上诉人（原审被告）：湖北天赐广缘建设工程有限公司，住所地：湖北省潜江市广华办事处机关小区五七大道28号。

法定代表人：张太帮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王行荣，湖北楚天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月10日出生，汉族，重庆市人，住重庆市。

委托诉讼代理人：陈文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1968年5月29日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省潜江市。

委托诉讼代理人：樊哲愚，湖北楚天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中城建第二十六工程局有限公司，住所地：湖北省武汉市蔡甸区蔡甸街汉阳大街2363-3号。

法定代表人：李天津，该公司董事长。

原审被告：湖北博畯置业有限公司，住所地：湖北省潜江市广华办事处五七大道28号。

法定代表人：张劲松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周永华，男，该公司员工。

上诉人湖北天赐广缘建设工程有限公司（以下简称天赐广缘公司）因与被上诉人***、**、中城建第二十六工程局有限公司（以下简称中城建公司），原审被告湖北博畯置业有限公司（以下简称博畯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天赐广缘公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回***对天赐广缘公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定天赐广缘公司支付***4379191.66元工程款的利息起算时间错误。**与***签订的《土建施工劳务承包合同》第七条约定，应在建设方审计完后七日内付清尾款。案涉工程审计完成时间是2018年2月12日，剩余工程款利息的起算时间应为2018年2月20日，故一审判决天赐广缘公司自2016年12月8日起支付欠付工程款利息错误。2.一审判决天赐广缘公司与中城建公司对欠付***工程款承担连带清偿责任没有法律依据。天赐广缘公司已全部支付了案涉的3号、5号楼的工程款，有**出具的领款单、借支单为证，一审判决天赐广缘公司再次支付工程款没有事实依据。***所诉的工程欠款4379191.66元为中城建公司以及**承建的1号、2号楼的工程欠款，与天赐广缘公司无关。**不仅负责项目现场的施工和管理，还经手领取博畯公司支付的“天赐佳苑项目”1号、2号、4号、6号、7号、8号楼的工程款和天赐广缘公司支付的3号、5号楼的全部工程款。**故意不向法庭陈述事实，中城建公司拒不到庭参加诉讼，其目的就是让天赐广缘公司代其支付工程款。中城建公司与**应承担支付***剩余工程款的责任。即使认定天赐广缘公司应承担支付工程款的责任，也应当为按份之债，一审判决天赐广缘公司与中城建公司承担连带责任没有法律依据。**、***及中城建公司已对涉案工程进行结算并形成了《***班组最终结算单》，该结算单已载明***承包的1号、2号和3号、5号楼各自的工程价款，据此即可确定天赐广缘公司与中城建公司各自应付的工程款份额。

***辩称，天赐广缘公司的上诉请求均不能成立。1.一审判决认定事实清楚。***在一审开始时只起诉了中城建公司，因为***并不知道有天赐广缘公司的存在。涉案工程项目都是**在负责。2.天赐广缘公司在二审时提交的相关证据其在一审时均有能力提交但未提交，违反了法律的相关规定。3.**作为案涉工程的总负责人，既代表中城建公司又代表天赐广缘公司，天赐广缘公司在一审时对此也予以认可。**与***的结算是双方真实的意思表示，是案涉工程实际账目的反映。4.天赐广缘公司有关**未陈述相关事实，中城建公司拒不到庭参加诉讼均是为了让天赐广缘公司支付工程款的陈述，没有事实依据。天赐广缘公司明知***是案涉项目的实际施工人，对其承包的3号、5号楼进行了施工，但从未出面与***沟通过施工情况，也间接默认了工程的施工与结算情况。

**辩称，1.**在案涉工程中是天赐广缘公司及中城建公司项目的负责人，其既代表天赐广缘公司，又代表中城建公司，并非实际施工人。天赐广缘公司要求**承担相应的责任没有事实和法律依据。2.**作为天赐广缘公司与中城建公司的项目现场负责人，均由博畯公司与其进行结算。整个项目的材料款、人员工资等均无法具体区分，但相关人员的应收款项总体是清楚的。一审中，**与***就***的工程款向一审法院提交了情况说明，建议在无法具体区分已付工程款明细的情况下，可以按照天赐广缘公司与中城建公司各50%的方法进行计算。因天赐广缘公司与中城建公司均欠付***工程款，且天赐广缘公司承建的工程量小于中城建公司承建的工程量，这一计算方式对天赐广缘公司有利。3.天赐广缘公司上诉称其已支付了全部工程款，与客观事实不符。

博畯公司辩称，2014年6月26日，博畯公司分别与湖北新地建设有限公司（中城建公司）、天赐广缘公司签订了二份《工程施工合同》，合同约定了博畯公司将天赐佳苑小区1号、2号、4号、6号、7号、8号楼及地下室发包给湖北新地建设公司建设，合同价款为117000000元；将3号、5号楼发包给天赐广缘公司建设，合同价款为53000000元。2018年2月12日，结算确认1-8号楼、地下室及门房的水电安装工程部分审定金额为6050000元，土建部分审定金额为139959155.05元。其中，中城建公司承建的1号、2号、4号、6号、7号、8号楼及地下室工程价款为95284730.37元，天赐广缘公司承建的3号、5号楼的工程价款为50724424.68元。博畯公司已向中城建公司支付工程款为85561120.42元，欠付工程款9723609.95元；已向天赐广缘公司支付工程款50724424.68元，已全部付清。2017年7月18日，博畯公司与中城建公司达成分期支付工程款的协议，协议约定的45%剩余工程款尚未到付款期限。2018年，博畯公司多次收到法院送达的对中城建公司在博畯公司处的到期或未到期债权进行冻结、查封的协助执行通知书，博畯公司依法不能对中城建公司履行义务。

中城建公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、中城建公司与天赐广缘公司共同支付***工程款4379191.66元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从项目竣工验收之日起至实际履行完毕之日止，截止***起诉之日的利息为483535.75元）；2.判令博畯公司在共同欠付中城建公司和天赐广缘公司工程款的范围内对***承担连带责任。

一审法院认定事实：博畯公司将其开发的天赐佳苑小区建设工程项目的1号、2号、4号、6号、7号、8号楼发包给湖北新地建设有限公司（中城建公司）承建，3号、5号楼发包给天赐广缘公司承建。中城建公司、天赐广缘公司取得以上工程承包权后，均委托**作为各自公司项目部现场负责人。2014年5月11日，**以湖北新地建设有限公司（中城建公司）、天赐佳苑项目部的名义与***签订了一份《土建施工劳务承包合同书》，合同约定，将天赐佳苑小区工程项目的1号、2号、3号、5号楼的土建施工工程及地下室、门房施工工程发包给***施工。工程价款为411.8元/㎡，以实际施工面积结算。在付款结账时，按395元/㎡计算，剩余16.8元/㎡等工程完工后从工程利润中单独结账。合同对承包形式、承包范围、工程质量、工期等，及双方的权利义务和违约责任进行了约定。合同签订后，***按照合同约定履行了义务。博畯公司对***完成的工程项目进行了竣工验收。2016年12月8日，**与***就其承建的天赐佳苑小区项目工程1号、2号、3号、5号楼及地下室、门房的实际施工面积进行了结算。确认欠***工程款4923500元，加上***交付的工程质量保证金1010000元，合计5933500元。根据合同约定，中城建公司、天赐广缘公司还应支付***工程款2205691.66元（***实际施工面积为131291.17/㎡，单价为16.8元/㎡）。上述工程款共计8139191.66元。截止2018年2月，中城建公司共支付***工程款3760000元，剩余工程款4379191.66元至今未付。为此，***向该院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，博畯公司与中城建公司、天赐广缘公司签订的建设施工合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，该院依法予以保护。**作为中城建公司、天赐广缘公司授权的工程项目负责人，将中城建公司承接的1号、2号楼，天赐广缘公司承接的3号、5号楼的土建工程及地下室、门房发包给没有资质的***施工，违反了法律强制性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效，……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同无效”。**与***签订《土建施工劳务承包合同书》违反了法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予以支持”的规定，现双方当事人对工程竣工验收合格并无争议，承包人请求参照合同关于工程结算条款约定支付工程款的，应予支持。**作为中城建公司、天赐广缘公司委派的项目负责人，与***签订的《土建施工劳务承包合同书》的行为属职务行为，所产生的法律后果应由中城建公司、天赐广缘公司承担。**作为中城建公司、天赐广缘公司的项目负责人，负责中城建公司、天赐广缘公司工程现场施工和管理工作，**将两公司的工程账务混同，导致中城建公司、天赐广缘公司对各自所欠***工程款的份额不清，中城建公司、天赐广缘公司对***的工程款应共同承担清偿责任。计算利息的起止时间应从双方结算时间开始至实际履行完毕之日止，利息计算标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。博畯公司应在欠付中城建公司、天赐广缘公司工程款的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、中城建公司、天赐广缘公司于该判决生效后七日内共同支付***工程款4379191.66元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年12月8日起计算至实际履行完毕之日止）；二、博畯公司在欠付中城建公司、天赐广缘公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元45700元，减半收取22850元，由中城建公司、天赐广缘公司共同负担。

二审期间，天赐广缘公司、**、博畯公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天赐广缘公司提交的博畯公司分别与湖北新地建设有限公司（中城建公司）和天赐广缘公司签订的《工程施工合同》可以证明博畯公司将案涉的天赐佳苑小区的1号、2号、4号、6号、7号、8号楼及地下室发包给中城建公司建设，合同约定的工程价款为117000000元，将天赐佳苑小区的3号、5号楼发包给天赐广缘公司建设，合同约定的价款为53000000元，故对该证据予以采信。天赐广缘公司提交的工程竣工结算审核确认书与签证单可以证明，2018年2月12日经结算审核确认1-8号楼、地下室及门房的水电安装部分审定金额为6050000元，土建部分审定金额139959155.05元，其中中城建公司承建的1号、2号、4号、6号、7号、8号楼及地下室工程价款为95284730.37元，天赐广缘公司承建的3号、5号楼的工程价款为50724424.68元，故对上述证据予以采信。天赐广缘公司提交的结算价款说明与价款计算表，系博畯公司单方制作，***不予认可，故对该证据不予采信。天赐广缘公司提交的领款单，无法证明其支付的系3号、5号楼的工程款，故对该证据不予采信。**提交的企业信息公示报告不能达到证明博畯公司与天赐广缘公司系业务、财务混同企业的目的，对该证据的证明目的不予采信。博畯公司提交的收据、领款单与四方协议说明，无法区分支付给中城建公司与天赐广缘公司的工程款，故对该证据不予采信。博畯公司提交的协议书以及协助执行通知书不能达到其证明法院相关的执行行为导致其无法履行义务的目的，对该证据的证明目的不予采信。

二审查明，***在一审庭审中称中城建公司应付其工程款为19598075.2元，已付工程款为14027810元，支付农民工工资3760000元，欠付工程款为1810265.2元（结算时放弃82元的零头，为1810183.2元）；天赐广缘公司应付其工程款为16596818.46元，已付工程款为14027810元，欠付工程款为2569008.46元。中城建公司与天赐广缘公司的欠付工程款总计为4379191.66元。**在一审庭审中陈述，博畯公司发包给中城建公司的1号、2号楼相应工程的应付工程款结算金额为19598075.2元，博畯公司发包给天赐广缘公司的3号、5号楼相应工程的应付工程款结算金额为16596818.46元。

博畯公司于二审中陈述，其已向天赐广缘公司支付了全部工程款，尚欠中城建公司工程款9723609.95元。

另查明，2018年2月12日，建设单位与施工单位就潜江市天赐·佳苑小区1-8号楼、地下室、门房工程（包括工程合同范围内及合同范围外增加部分）进行审核确认。

还查明，2017年11月13日，湖北新地建设有限公司变更名称为中城建公司。

一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，博畯公司将涉案工程的1号、2号、4号、6号、7号、8号楼及地下室发包给中城建公司建设，将涉案工程的3号、5号楼发包给天赐广缘公司建设。此后，**代表中城建公司和天赐广缘公司与***签订了《土建施工劳务承包合同书》，该合同因***不具有相应资质而无效。因涉案工程已竣工验收合格，***仍可参照该合同的约定向中城建公司与天赐广缘公司请求支付工程款。天赐广缘公司上诉称，其将案涉的3号、5号楼以及地下室、门房转包给了**，**名义上是其负责涉案工程管理的项目经理，实际上为实际施工人，天赐广缘公司已向**支付了全部工程款，故相应的工程款应当由**向***支付。本院认为，天赐广缘公司与**就案涉的3号、5号楼相关工程签订了《潜江市天赐·佳苑住宅小区建筑施工项目管理目标责任书》，委托**作为项目负责人，**代表天赐广缘公司与***签订《土建施工劳务承包合同书》系代表天赐广缘公司的职务行为，该合同对天赐广缘公司产生效力。天赐广缘公司未提供充足的证据证明**系实际施工人。且即使**为实际施工人，因***在与**签订《土建施工劳务承包合同书》时，并不知晓**与天赐广缘公司相应约定，天赐广缘公司与**之间的约定对***不产生效力，天赐广缘公司向**支付工程款的行为不能代替其应向***履行给付工程款的义务，故对天赐广缘公司的该上诉理由不予采纳。

***在一审庭审中称中城建公司的应付工程款为19598075.2元，已付工程款为14027810元，支付农民工工资3760000元，欠付工程款为1810183.2元；天赐广缘公司的应付工程款为16596818.46元，已付工程款为14027810元，欠付工程款为2569008.46元。中城建公司与天赐广缘公司的欠付工程款总计为4379191.66元。**亦认可***主张的中城建公司与天赐广缘公司应付工程款的金额。**系代表中城建公司与天赐广缘公司管理案涉工程的项目经理，故可以对***陈述的中城建公司与天赐广缘公司的应付工程款金额予以认可。另外，***主张的天赐广缘公司与中城建公司欠付工程款金额与“***班组最终结算单”及一审认定的两家公司的欠付工程款总额一致，***、天赐广缘公司、**与博畯置业公司均认可“***班组最终结算单”的结算金额，在天赐广缘公司与中城建公司未举证证明其欠付***工程款金额的情况下，应对***主张的两家公司各自的欠付工程款金额予以认可。据此，中城建公司应向***支付欠付工程款1810183.2元，天赐广缘公司应向***支付工程款2569008.46元。

案涉的《土建施工劳务承包合同书》约定，竣工结账确定承包总额，留足质保金，在建设方审计完后七日内付清。天赐广缘公司举证证明案涉工程于2018年2月12日进行了最终的审核确认，据此，天赐广缘公司的应付工程款时间为2018年2月12日后的七日内，即天赐广缘公司最迟应于2018年2月19日向***支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付”，天赐广缘公司应当于2018年2月19日开始向***支付欠付工程款的利息，故对天赐广缘公司上诉称应从2018年2月20日开始计算欠付工程款利息的理由予以采纳。

博畯公司称其已向天赐广缘公司支付了全部工程款，且根据其与中城建公司的协议，未到其应向中城建公司支付的剩余45%工程款的期限，其不应当承担责任。另外，多家法院向其发出协助执行通知书，冻结了其应向中城建公司履行的到期债权，故其无法向***履行给付相应工程款的义务。对此，因博畯公司未提出上诉，其提出的相应主张不属于二审审理范围。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审在未查清发包人博畯公司欠付天赐广缘公司与中城建公司的工程款数额的情况下，直接判决博畯公司在欠付工程款范围内承担责任不当，应予以纠正。博畯公司在二审时举证证明其欠付中城建公司的工程款金额为9723609.95元，不欠付天赐广缘公司工程款，在***未举证证明博畯公司欠付中城建公司与天赐广缘公司的工程款金额的情况下，应当认可博畯公司的陈述。因博畯公司自认其欠付中城建公司的工程款金额未超过中城建公司应付给***的工程款数额，故博畯公司应当在欠付中城建公司的1810183.2元工程款的范围内对***承担责任。

综上，天赐广缘公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1678号民事判决；

二、中城建第二十六工程局有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款1810183.2元与欠付工程款的利息（以1810183.2元为基数，自2018年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；

三、湖北天赐广缘建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款2569008.46元与欠付工程款的利息（以2569008.46元为基数，自2018年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）。

四、湖北博畯置业有限公司在欠付中城建第二十六工程局有限公司1810183.2元范围内对***承担责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45700元，减半收取22850元，由中城建第二十六工程局有限公司负担9316元，湖北天赐广缘建设工程有限公司负担10589元，***负担2945元；二审案件受理费42180元，由中城建第二十六工程局有限公司负担16984元，由湖北天赐广缘建设工程有限公司负担19307元，***负担5889元。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　丁　盼

审判员　刘汝梁

二〇一九年十二月十八日

法官助理谢筱

书记员胡灵