某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终1289号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1984年2月8日出生，住武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：王更生,湖北诚业律师事务所执业律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1970年5月5日出生，户籍地湖北省枝江市，现住宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：郑伏艳,湖北三峡律师事务所执业律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区伍家乡共强村村民委员会，住所地宜昌市伍家岗区伍家乡同强路8号，统一社会信用代码54420503747675268X。

法定代表人：李惠。该村委会主任。

委托诉讼代理人：赵涛，男，汉族，1985年9月25日出生，该村委会副主任。

委托诉讼代理人：张忠祥,湖北真原律师事务所执业律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：湖北国丰建设有限公司，统一社会信用代码914205836951308634，住所地枝江市仙女镇仙女二路中段。

法定代表人：易国。该公司董事长。

委托诉讼代理人：田军,湖北前锋律师事务所执业律师。一般授权代理。

上诉人***与被上诉人***、宜昌市伍家岗区伍家乡共强村村民委员会（以下简称共强村委会）、湖北国丰建设有限公司（以下简称国丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省宜昌市伍家岗区人民法院于2019年12月9日作出（2019）鄂0503民初1246号民事判决书，***不服向本院提出上诉，本院于2020年9月23日作出（2020）鄂05民终572号民事裁定书，撤销原判，发回重审。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院重审后作出（2021）鄂0503民初2号民事判决书，***仍不服，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王更生，被上诉人***的委托诉讼代理人郑伏艳，被上诉人共强村委会的委托诉讼代理人赵涛、张忠祥，被上诉人国丰建设公司的委托诉讼代理人田军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院在查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求（不服金82万）。事实与理由：本案的基本事实可以概括为：劳务包工头***承包了实际投资人***发包的汽车展示厅及维修车间的部分基础工程及下水管道地坪等附属工程，而该工程经过招投标程序后中标的施工单位是湖北国丰建设有限公司。施工合同在签订时，没有计价方式，没有清单报价，双方对工程进行估价后采取总价包干方式，不是一份要素完全的规范的合同。现双方对于合同施工范围内的工程量和增加工程量内容有争议；对已完工和增加工程量的工程造价有争议；对是否存在窝工损失以及损失金额有争议。因此，1、一审判决对本案的基本事实未能查清。***是否完成了《施工合同》约定的施工范围内的工程量？增加工程是否已经由***施工？增加工程量如何计价？原审庭审中上诉人向法院提交了施工中形成的部分证据，以证实上诉人已经完成的工程量和增加部分的工程量，并向原审法院提交了鉴定申请书，要求对已完工的工程量及造价进行鉴定；要求对增加工程量及造价进行鉴定；上诉人认为，本案中存在明显的工程量和造价方面的争议，作为原审原告的***在原审中提交了完成合同内工程量的证据，以及未施工的部分，作为原审被告的***提交了***未施工的部分的工程量的证据以及***支付给第三方的工程费用，***要求支付的工程款的请求和***要求退还的工程款的请求是相互矛盾的，原审法院应该通过对于已完成施工工程量的鉴定，和已完成工程量的造价鉴定确定工程造价，以解决双方的争议。***申请鉴定，正是为了解决双方对于施工内容和造价的争议，原审法院不予准许鉴定申请错误。2、一审判决适用法律错误。***的诉讼主体资格在判决中已经明确指出：***并非案涉汽车物流园精品工程的建设单位，因此，其作为发包方签订施工合同因违反法律强制性规定被认定为无效合同。按照建设工程管理规范，***作为分包承包人应该将建设项目施工资料及竣工验收资料交付给建设单位和总包单位。既然判决书已经认定***不是建设单位，也不是施工的总包单位，却判决要求将施工及竣工资料交付给***，缺乏合同依据及法律依据。3、国丰建设公司名义上是承建方，其实质是***指明要求以其名义挂靠总包方进行投标承建，在原审庭审中，***向法庭申明：他的身份是国丰建设公司的代理人；而实际上，***担任法定代表人的汇海名流公司或者汇海名流公司的实际控制人***才是本案建设工程的真正权益人。本案涉及的工程建设方共强村委会在庭审中声称完全不知情，国丰建设公司作为项目的中标总承包方竟然对本案的实际情况也完全不了解，且在庭审中声称***代表国丰建设公司进行建设工程分包的发包事宜，由此可见本案实质是作为发包方的利益团体利用信息的不对称，进行了一系列不规范的操作，导致作为弱势群体的劳务方在工程建设中，因为自身的合同意识不强，不能保存规范的有利证据，从而导致在索要劳务费的诉讼中处于不利的地位。

被上诉人***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、双方签订的合同，对施工范围、施工价款、付款方式、权利义务等合同要求均有明确约定，采取总价包干也符合法律规定。2、本案经过了一审、二审、发回重审、本次二审的程序。上诉人在原一审诉讼过程中、原二审庭审中均未提出鉴定申请。发回重审后，上诉人申请鉴定，但从其提供的证据看，不能体现出上诉人完成的工程量的范围，鉴定无法进行，一审不准许鉴定申请完全符合法律规定。3、根据谁主张谁举证的原则，上诉人请求支付工程款，其应当举证证明是否完成了合同内容中的工程量，以及增加了哪些工程量，上诉人举证不能，应当承担相应法律后果。4、上诉人作为施工人掌握着其施工范围内相应的竣工验收资料，开庭审理过程中上诉人并未否认，其应当履行交付资料的从合同义务。

被上诉人共强村委会辩称，一审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、一审未准许鉴定，是因为上诉人不能提供其完成施工内容的证据材料，鉴定范围不能界定，鉴定造价根本不可能进行。2、共强村委会依据招标结果与国丰建设公司签订了鉴定工程施工合同。该合同项目全部由国丰建设公司承担施工，***以何种方式参与地基部分施工，共强村委会不知情，***主张共强村委会承担工程款及赔偿停工窝工损失缺乏事实和法律依据。3、案涉合同包干总价为62万元，已经支付50万元，而***并未按时完成分包工程的工程量，剩余工程由***实际完成，***现并无证据证明存在欠付工程款。4、***主张增加工程量价款52万元，没有事实基础。***与***签订的《施工合同》第四条第5项约定“乙方（即***）提出的技术措施经甲方同意报业主审批后方可施工”，而整个施工过程共强村委会从未指示过变更施工方案。5、***主张停工窝工损失，与事实不符。合同约定工期60天，然而***自己在起诉状中称，自2016年9月30日开工，直至2017年12月才完成合同内及合同外的施工内容，自相矛盾。

被上诉人国丰建设公司辩称，赞同***的答辩意见。一审未准许鉴定，是因为***提供的证据不足，施工范围无法确定，造价鉴定无法进行。

***向一审法院起诉请求：1、判令***和共强村委会共同支付***工程款828364.78元。国丰建设公司承担连带给付责任。2、由三被告共同承担诉讼费用。

***向一审法院提出反诉请求：1、请求反诉被告***扣减并返还反诉原告人民币311589元（合同约定承包范围内反诉被告未完成部分的工程款），并按照同期贷款市场报价利率4.85%计算从2018年2月14日起至上述款项全部返回之日止的利息；2、请求反诉被告***承担延误工期的罚款共计274411元（实际罚款为410000元=205天*2000元/天）；3、请求反诉被告赔偿反诉原告因其未按图施工给反诉原告带来的损失20000元；4、请求反诉被告向反诉原告立即提供全部施工及竣工验收资料，并完成至档案馆归档工作；5、由反诉被告***承担全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年12月20日，共强村委会（甲方）与湖北汇海名流汽车城（乙方）签订《项目合作协议》，约定：“乙方租赁甲方位于共强村一组临城乡路的村级留用地8.25亩（5500㎡），用于汽车4Ｓ店项目建设。乙方租赁甲方上述用地的租赁期限为十年，协议期满后，乙方在该宗地上所投资的固定资产归甲方所有。乙方享有优先续租权。”合同还对上述村级留用地的租金及付款方式、违约责任等进行了约定。2016年6月15日，国丰建设公司通过招投标的方式中标了共强村委会发包的共强村汽车物流项目一期精品展示中心1及维修车间工程（施工）项目。2016年8月5日，共强村委会与国丰建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为共强村汽车物流项目一期精品展示中心1及维修车间工程。工程内容为项目建设地点位于宜昌市伍家岗区××路××村××组××组××，建筑面积3223.2平方米，其中汽车物流项目一期精品展示中心1面积1601.6平方米，地上一层，门式钢架结构，建筑高度8.15米，汽车物流项目一期精品维修车间面积1601.6平方米地上一层，门式钢架结构，建筑高度6.15米。工程承包范围为设计施工图范围内的土石方、建筑、安装工程（包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、钢结构、建筑给水排水等，详见工程量清单）。工期总天数为120天。工程总价款为1485039.35元。2016年8月10日，共强村委会（甲方）与汇海名流汽车城（乙方）、国丰建设公司（丙方）签订《合作协议》，载明：“1、乙方履行甲、乙双方2015年12月20日签订的《合作协议》义务，按甲、丙双方签订的《建筑施工合同》内容如期支付给丙方建筑工程款。新增工程量及需调增工程款与甲方无关，由乙方、丙方协商，乙方全权负责支付相关费用。2、丙方同意所有工程款由乙方支付，所产生的相关税费全部由丙方承担，丙方不得以任何理由向甲方要求支付任何款项。3、丙方严格履行甲、丙双方签订的《建筑施工合同》，按质按期履行施工合同，工程延期一日，丙方将向甲方支付违约款2000元／日……。”2016年9月23日，***（甲方）与***（乙方）签订《施工合同》一份，载明：“乙方工程承包范围：（完成伍家乡共强村村委会汽车物流园精品展示中心1／车间土建工程图纸范围±0.00以下所有土建工程及混凝土浇筑工作。包含：桩基、基础承台、基础梁、钢筋采购材料并制作安装、基础砌体、卫生间砌体及±0.00以上展示中心四周1.2ｍ高砌体、短柱、基础土方、二层平台钢筋混凝土、室外路面及广场10ｃｍ碎石垫层、15ｃｍ混凝土面层、室内地面10ｃｍ碎石垫层、15ｃｍ混凝土面层、室内排水沟、室外排水管道安装（雨污合流采用400波纹管）、检查井及井盖（50ｍ／个）、路面进水井及井盖、化粪池（长3ｍ＊宽2.5ｍ＊高2ｍ）、给水接至洗手间，其中混凝土材料、泵车为甲方提供到场，其余材料、人工所有辅材均由乙方自行完成。乙方提供项目管理人员，乙方人员负责完成所有资料从开工至竣工验收至档案馆存档工作，所有材料、构配件及桩基检测费用由乙方负责。本工程经双方友好协商采用总价包干，总价620000元。总工期为60日历天（延误工期罚款2000元／天）。付款方式为基础完成甲方支付乙方200000元，完成所有工程量至竣工验收完成再支付400000元，总计支付至600000元，剩余工程款20000元为工程质保金一年之后付清。”合同第四条第六款载明“乙方须按时完成合同内的工作量，并保质、保量、保工期、保安全”。第八款载明：“乙方必须配备足够施工人员，现场施工、放线、资料均由乙方施工人员完成，甲方施工人员对乙方施工完毕工序进行验收，验收合格后报监理验收，方可进行下道工序施工。”第九款载明“乙方负责承担工程范围内全部文明施工工作内容……”合同第五条第三款载明“甲方必须及时给乙方提供工作面。及时支付工程款……”。合同签订后，该工程于2016年9月30日开工，该工程项目登记的建设单位为共强村委会，施工单位为国丰建设公司，项目负责人为谢素云，监理单位为湖北华泰工程建设监理有限公司。登记的项目经理为谢素云，技术负责人为赵德万，安全员为彭文兵，材料员为易红芹，质检员为朱勇华，造价员为肖青青，施工员为刘发。2016年10月20日，该工程项目取得建筑工程施工许可证，该施工许可证载明精品展示中心1＃及车间项目建设单位为共强村委会，施工单位为国丰建设公司，监理单位为北京东方华太建设监理有限公司。2016年11月14日，宜昌市大气污染防治工作领导小组办公室发布宜气防办［2016］35号《关于启动我市大气污染防治应急联动工作的通知》，要求施工工地停止土石方作业。该工程停工后，于2016年12月23日复工，此时监理单位已变更为宜昌晨光工程建设监理有限责任公司，后又于2017年1月22日开始停工，2017年2月15日，工程项目部申请复工，建设单位、监理单位、施工单位均同意复工。2017年3月29日，因该工程桩基验收结构类存在1、正负零标高变更未送图审；2、部分桩头锚入承台高度不足；3、局部梁的砖模变形。资料类存在1、桩的验槽记录参建各方未签字，桩位偏差图未做；2、桩的混凝土进场实际方量与试块检测报告上方量不一致等质量问题，宜昌市建设工程质量安全监督站下发《宜昌市建设工程质量问题整改通知书》，要求整改。2017年4月24日，宜昌市住房和城乡建设委员会发出宜市住建安检停［2017上］101号《宜昌市建筑工程安全隐患停工整改通知书》，载明本案所涉工程除安全生产责任制和施工组织设计外，其他安全管理资料均无；项目经理、安全员未到岗履职。文明施工方面，围挡不整洁、不稳固、不美观等。安全监理方面，施工许可证对监理单位进行了变更，但未见总监变更手续。要求参建单位立即停止施工，消除安全隐患。2017年6月20日，宜昌市建设工程质量安全监督站作出《宜昌市建筑工程安全隐患限期整改通知书》，载明本案所涉工程项目存在城乡路侧的围墙面污染等安全隐患，责令各单位于2017年6月22日前消除安全隐患。2017年6月24日，国丰建设公司对本案所涉工地所存在的上述问题进行了整改并提交了整改报告。2017年6月27日，国丰建设公司提交《复工报告》一份，载明已按照宜市住建安检停［2017上］101号《宜昌市建筑工程安全隐患停工整改通知书》的要求完成了相应整改处理工作，现申请复工，建设单位及监理单位均同意复工。当日，本案所涉工程建设、设计、监理、施工单位出具《工程技术核定单》一份，载明将高度不够的部分钢筋笼增加一层钢筋网片与承台钢筋笼链接，以保证承台的安全结构性能。2017年6月30日，建设、监理、设计、施工单位出具《工程技术核定单》一份，载明围护墙高度由原设计的1.2ｍ增加到2.3ｍ。在Ａ-Ｅ／13轴处增加一道基础梁。2017年8月20日，该工程复工。后***从本案所涉工程工地退场。庭审中，***认可***已支付工程款500000元。另查明，本案所涉工程于2017年10月18日完成桩基础／独立基础工程结构质量验收，并完成桩基础子分部工程质量验收。***向一审法院提交《共强村汽车物流园项目管理人员工资欠条》以及2016年10月至2017年5月的《共强村汽车物流园项目部工资表》拟证明***所聘请管理人员的工资标准，上述证据上有项目管理人员王伯东、郑光志、李少华、郭倩倩、郑光明等人的签字。庭审中，***提交了《结算证明》《证明》、付款凭证、《收据》“砖厂证明”、考勤表欲证明因***严重拖延工期，***对外将***需完成的项目交由案外人覃松林完成，产生金额174000元以及应由***完成的15ＣＭ混凝土层面交由案外人马明海完成，产生金额39600元。***向一审法院申请司法鉴定，要求确定其完成的合同内施工工程量以及确定合同外增加的工程量内容，并对增加的工程量的造价进行鉴定。为证明其合同内施工量，***提交了“现场工程量完工确认单”、室外给排水管网竣工图、《地基基础工程结构质量验收报告》《桩基础的验收报告》佐证。为证明其合同外施工量，***提交了“现场工程量完工确认单”及2份工程技术核定单佐证。

一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实，***并非案涉汽车物流园精品展示中心工程的建设单位，***亦为无施工资质的自然人，***将汽车物流园精品展示中心1/车间土建工程图纸范围±0.00以下所有土建工程及混凝土浇筑工作发包给***而签订的《施工合同》因违反法律强制性规定，应认定为无效合同。一、关于***申请鉴定问题。***应当对其施工内容包括合同内施工和增量工程施工及鉴定所需要的材料承担举证责任。为证明其合同内施工量，***提交了“现场工程量完工确认单”、室外给排水管网竣工图、《地基与基础工程结构质量验收报告》《桩基础子分部工程质量验收报告》佐证。为证明其合同外施工量，***提交了“现场工程量完工确认单”及2份工程技术核定单佐证。经组织双方质证，结合庭审中双方的陈述，一审法院认为，***提交的上述证据材料均无法证明其施工内容，故对其鉴定申请不予准许。根据本案查明的事实，***系中途退场，其退场时并未办理结算手续。结合《施工合同》约定的***承包的各项施工内容，***提交的证据不足以证实其完成了全部施工内容亦不能证明其存在的施工增量是多少，应当承担举证不能的不利法律后果，故对于***要求三被告支付其工程款522864.78元的诉讼请求，不予支持。对于反诉原告***要求反诉被告***返还工程款311589元的反诉请求，因***提交的证据不足以证明覃松林、马明海实际进行了相关施工内容以及上述施工内容系***《施工合同》中未完工内容，故***亦应当承担举证不能的法律后果，故对***要求***返还311589元并支付利息的反诉请求，亦不予支持。***提交的证据不足以证明其因管道堵塞聘请何朝文疏通管道并为此花费20000元以及***是否未按图施工，亦应当承担举证不能的法律后果，故对于反诉原告***要求反诉被告***支付未按图施工的损失20000元的反诉请求，不予支持。二、关于工期延误的责任。根据本案查明的事实，案涉工程多次停工，但是除2017年1月22日的停工及2017年4月24日的停工以外，双方均未举证证明其余历次停工的具体时间节点，无法确定具体的停工时间。对于2017年1月22日起至2017年2月15日的停工，因***无证据证明上述停工系系因***、国丰建设公司、共强村委会的过错所导致。对于2017年4月24日至2017年6月27日的停工，宜市住建安检停[2017上]101号《宜昌市建筑工程安全隐患停工整改通知书》载明本案所涉工程因缺乏安全管理人员及资料等安全管理问题、围挡不整洁等文明施工问题以及更换监理单位未见总监变更手续等安全监理问题而停工，但其中仅有安全监理问题系建设方责任，其余安全管理问题及文明施工问题均为施工单位及监理单位责任，***虽然称工程款中未包含文明施工费，其不承担文明施工的责任，但文明施工系对施工方的基本要求，同时《施工合同》第四条第九款约定了“乙方负责承担工程范围内全部文明施工工作内容……”***以工程款未包含文明施工费为由认为其不应承担文明施工责任依据不足，故***对此次停工亦负有责任，其无权要求***、国丰建设公司、共强村委会承担全部的窝工损失。同时***提交的工资欠条及工资表仅有***所聘管理人员个人签字，并无被告方认可，***亦未提交工资流水、完税凭证等证据佐证上述人工工资的真实性，故其提交的证据不能达到其证明窝工损失的证明目的，应当承担举证不能的不利法律后果，对***要求被告赔偿停工及窝工损失305500元的诉讼请求不予支持。反诉原告***主张延误工期的罚款。因双方并未办理退场手续，***并无证据证明***的退场时间，故不能确定延误工期的时间，***亦未举证证明工期延误给其所造成的损失，同时因《施工合同》系无效合同，合同中关于违约责任的约定亦无效，***依据该无效约定主张罚款于法无据，且***亦未证明延误工期给其所造成的实际损失，故对于***所主张的延误工期罚款，不予支持。***作为实际施工方掌握全部施工及竣工验收资料，庭审中，***亦对此不予否认，故对于***要求***向其提供全部施工及竣工验收材料的反诉请求予以支持。因完成档案归档工作并非***一人所能完成，故对于***要求***完成至档案馆归档工作的反诉请求不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、反诉被告***于本判决生效之日起十日内向反诉原告***交付全部施工及竣工验收资料；三、驳回***的其他反诉请求。本案本诉受理费12084元，由***负担。本案反诉受理费5550元，由***负担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

二审另查明，***系湖北汇海名流汽车城销售服务有限公司的法定代表人。

本院认为，本案争议焦点即：1、一审对***的鉴定申请未予准许是否合法；2、一审判决***直接向***交付竣工相关资料是否正确。

一、关于一审对***的鉴定申请未予准许是否合法的问题。***提起本案诉讼，要求***给付欠付的工程款，依据为双方签订的《施工合同》，而该合同约定包干价为62万元，***未全部完成合同内的施工内容，双方对于***已完成的施工内容存在较大争议，且***还主张存在增量工程。一审中，***提交司法鉴定申请书，请求鉴定：1、根据图纸和合同约定的施工内容，以及监理公司的监理记录，确定申请人完成的合同内施工工程量；2、根据图纸设计变更记录和监理公司的监理记录，确定申请人完成的合同外增加的工程量内容，并对增加的工程量的造价进行鉴定。为此，***提交了有监理公司盖章的《现场工程量完工确认单》、两份工程技术核定单、工程结构质量验收报告和施工图纸。经一审庭审质证，出具完工确认单并加盖公章的经办人张才友出庭，其对于***已完工的工程量陈述与该完工确认单上记载情况不一致，且张才友另出具证明，陈述***提交的另请他人完成的工程量清单(约20万元)基本属实。因此***提交的《现场工程量完工确认单》因不能确认真实性而未被采纳。***提交两份工程技术核定单，欲以证明其完成了增量工程。但该两份工程技术核定单产生于2017年6月27日和6月30日，系应2017年6月宜昌市建设工程质量安全监督站的整改要求制作，性质属于对整改要求而非完工确认，且***并未举证该核定单中涉及的工程最后是由其完成。张才友出庭陈述大部分资料均由***持有。本案系因***在原二审中提出要求对其已完工工程量及造价进行司法鉴定而发回重审，然***在重审时仍未提交有效的基础证据证明其实际已完工的工程范围，因而缺乏鉴定的基础要素，无法进一步对其已完成的工程量进行鉴定，故一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。

二、关于一审判决***直接向***交付竣工相关资料是否正确的问题。***上诉称，其作为分包工程的承包人应将建设项目施工资料交给建设单位和总包单位。现已查明，***即湖北汇海名流汽车城销售服务有限公司的法定代表人，而湖北汇海名流汽车城销售服务有限公司正是案涉汽车4S店项目建设的实际业主，***系与***签订合同，工程款亦由***支付，根据合同相对性原则，***理应向***交付施工资料，且国丰建设公司作为总包方对此无异议。

综上，***诉请要求支付工程款及停工、窝工损失，均因证据不足不能得到支持，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖小月

审判员　　关俊峰

审判员　　李　丹

二〇二二年六月七日

书记员　　程华英