厦门智为建筑装饰设计有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终2695号

上诉人（原审原告）：厦门智为建筑装饰设计有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路1001号601室A座。

法定代表人：杨钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋仁福，福建法正联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月6日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。

委托诉讼代理人：陈夏生，福建佐力律师事务所律师。

上诉人厦门智为建筑装饰设计有限公司（以下简称智为公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初3931号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2021年5月20日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

智为公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持智为公司一审的全部诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：

一、一审存在两处程序违法。

1.***在其主张的与智为公司存在劳动关系期间，有从案外人厦门兴亿顺建筑劳务有限公司、厦门四海翔劳务有限公司取得劳动报酬，说明***与这两家公司至少存在法律关系。况且，案外前述单位也是生产经营单位，在市场经济中也具备完整的用工主体资格。一审时，智为公司即使没有提出申请追加，法院均应依职权追加，况且，智为公司一审提出了申请追加的意见，一审法院未追加这两家公司为第三人参与诉讼，程序显属违法，应裁定发回重审，以彻底查清事实。2.本案***主张确认劳动关系，按照常理及现行的法律救济途径，系为了其自述的2019年6月22日受伤是否能够认定工伤为目的，顺便提起二倍工资的主张，一审法院也一起处理，不符合法律规定，也不符合正常逻辑。从法律逻辑上说，智为公司与***间连劳动关系都未经生效法律文书确认，亦无书面劳动合同可资说明，智为公司亦不予认可，甚至有从案外单位取得劳动报酬的客观事实，双方之间是否存在劳动关系尚存在极大的争议，其主张的劳动关系的诉求，有相当的不确定性，就视为其与智为公司有劳动关系，与未签订劳动合同的二倍工资一起处理，一起裁判，不符合法律规定。

二、一审认定事实不清。

1.***没有任何有效证据证明其与智为公司之间存在劳动关系，实际也从未从智为公司处取得过一分钱的劳动报酬，而且也无证据证明其有从智为公司处取得劳动报酬及具体金额。因此，不应支持其未签劳动合同的二倍工资差额。2.本案***主张确认劳动关系，按照常理，系为了其自述的2019年6月22日受伤是否能够认定工伤为目的。即使***单方陈述的受伤时间2019年6月22日属实，其声称受伤地点在长泰，按照其提交的证据显示，当月即2019年6月份的劳务费是2019年7月11日发放，发放单位是厦门兴亿顺建筑劳务有限公司，而且地点又是“厦门大学国光楼劳务工资”，地点也对不上。与本案其主张的确认与智为公司的劳动关系实在是相去甚远。3.一审采纳了所谓的路辉的录音不当。一审对录音的真实性均没有确认，亦未组织声音司法鉴定，直接认定，依据不足。

三、一审适用法律错误。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。***的证据根本不足以证明与智为公司有劳动关系。

四、一审分配举证责任不当。

本着“谁主张，谁举证”原则，***没有直接证据证明与智为公司之间存在劳动关系，在多元化的社会经济关系下，一审判决认为智为公司未提供证据证明与***存在其他法律关系，这样分配举证责任，明显不当。

五、一审判决支持二倍工资，不仅是程序及认定事实问题，而且也是法理逻辑问题。

***与智为公司并不存在劳动关系，双方从未就其劳动权利义务达成协议。这个争议都还没有定论，***主张的二倍工资，系无本之木。一审对其该诉求的处理，也不符合日常经验法则。

***辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。

***受雇于智为公司，依法与智为公司存在着劳动关系，自2018年7月入职，职位为搬运工，按月收取工资，至发生受伤时已累计长达11个月。***的工作任务是接受智为公司的指示干活，工资报酬的发放方式是智为公司单方安排支付，至于以何种形式何种名义支付，***既无权干涉，也根本不知晓，因为***只关心每个月工资是否有支付到***卡上就行。在仲裁庭审和一审庭审中，智为公司为了推托责任，对于客观事实全盘否认，非但否认认识***，还数次否认诉前垫付给***的4万多元医疗费和生活补助费，更不用说仲裁庭和一审法庭要求智为公司提供有关工程项目的承包、分包等协议以及案涉智为公司的工作人员“罗荣荣、路辉”的身份情况。因为智为公司的这种无视劳动者权益，藐视劳动者身体健康的行为，***目前已经陷入医疗困境。

智为公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令智为公司与***不存在劳动关系；2.判令智为公司无需向***支付2018年12月17日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额35810.32元。

一审法院认定事实如下：

一、“漳州市长泰新亭片区A1、A2地块”、“棕榈城”、“厦门大学国光楼”、“建发首院”均系智为公司承包的工程项目。

二、罗荣荣原系智为公司员工。2018年9月至2019年3月期间，罗荣荣共向***转账6笔款项，金额分别为4180元、7081.3元、8470元、7184.6元、8082.3元、7677.3元，交易附言分别为“长泰A1A2项目8月小工工资”、“长泰A1A2玖月”、“长泰A1A2拾月”、“长泰A1A2壹拾壹月”、“长泰A1A2壹拾贰”。

三、2019年4月2日，***收到案外人厦门四海翔劳务有限公司转账款项3115.8元，交易附言为“劳务工资”。***分别于2019年4月23日、2019年5月30日、2019年7月11日、2019年8月1日收到案外人厦门兴亿顺建筑劳务有限公司转账款项8560.7元、6941.36元、7541.06元、5536.7元，交易附言分别为“棕榈城劳务工资”、“长泰新亭片区劳务工资”、“厦门大学国光楼劳务工资”、“建发首院7月份劳务工资”。

四、申请仲裁时间：***于2019年12月16日申请仲裁。

五、仲裁请求：1.确认***与智为公司自2018年8月10日至今存在劳动关系；2.智为公司向***支付2018年9月9日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额70191.12元。

六、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字[2020]第0316号裁决书，裁决如下：1.确认***与智为公司自2018年8月10日至今存在劳动关系；2.智为公司应向***支付2018年12月17日至2019年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额35810.32元；3.驳回***的其他仲裁请求。

七、需要说明的其他事项：

1.***于2019年6月22日因受伤住院治疗。智为公司分别于2019年8月12日、2019年8月16日、2019年9月12日向***垫付10000元、5212.5元、30000元。2.路辉系智为公司工作人员。***及其律师曾于2019年11月18日至智为公司办公地点与路辉协商***受伤赔偿事宜。路辉在谈话中提及“是同一班组的姓曾，东西扔下来砸伤***，这一部分医疗费他先垫付，公司也支付了一些费用”、“我们存在大量的临时用工的这种工作，像老温这种属于临时性的，我们签的都是劳务，认定为劳务关系”、“像他们这种，我们走劳务公司……通过劳务公司来进行，因为一些财务做账的问题……”。

一审法院对争点分析如下：

***与智为公司是否存在劳动关系。

智为公司主张：智为公司并没有雇请***干活，没有给***发过工资，***没有任何证据证明其与智为公司存在劳动关系。***的银行转账记录体现厦门四海翔劳务有限公司、厦门兴亿顺建筑劳务有限公司向***转账“劳务工资”，说明***与上述两家公司存在法律关系。工资涉及到的长泰新亭片区、厦门大学××楼××建发首院是智为公司参与的承包项目，但据此无法认定智为公司、***存在劳动关系。这些项目有多家主体为业主单位提供服务，未必就是智为公司在独揽。现在工地多元化的用工关系是事实，不排除有专项服务的其他公司甚至个人雇佣***来提供劳务。智为公司提供银行转账记录作为证据。

***抗辩：***于2018年8月10日受聘于智为公司，工作内容为搬运工，所有的工作均受智为公司安排，并受智为公司管理和支配，需要经常参加智为公司组织的培训，安全教育等。智为公司为了财务管理和避免税收风险，采用案外人账户代为发放工资的形式。***提供的所有劳动地点、工作内容均属于智为公司对外开展的项目内容。智为公司向***发放的工作证上加盖“厦门智为建筑装饰设计有限公司长泰新亭片区A1、A2地块室内精装修工程||标段项目专用章，智为公司在仲裁庭审中认可长泰新亭片区A1、A2地块是其承包的范围。智为公司在***因工受伤后，积极垫付医疗费用和生活补助。综上所述，***入职智为公司之后，在智为公司的安排下从事搬运工作，并接受智为公司的管理，虽然双方未签订书面的劳动合同，但是双方存在事实的劳动关系。***提供工作证、银行转账记录、收款收据、录音材料（与智为公司工作人员路辉之间）等作为证据。

一审法院认定：从报酬发放来看，罗荣荣系智为公司员工，其转账给***的款项均备注智为公司承包的工程项目名称，应认定系智为公司向***发放报酬；厦门四海翔劳务有限公司、厦门兴亿顺建筑劳务有限公司转账给***的款项亦备注智为公司承包的工程项目名称，结合智为公司工作人员路辉所述“通过劳务公司来进行，因为一些财务做账的问题”，***主张系智为公司通过劳务公司向***发放报酬，予以采信。综合报酬发放情况、智为公司垫付款项情况及智为公司工作人员路辉在谈话中述及的事实，足以证明智为公司与***存在用工联系，而智为公司在本案中完全否认与***存在劳动关系或其他法律关系，有失诚信。智为公司与***符合法定的用人单位和劳动者的主体资格；***提供的劳动是智为公司业务的组成部分；智为公司向***发放的报酬，在发放时间上具有长期性、固定性的特点，符合劳动关系特征；智为公司并未提供证据证明与***存在其他法律关系；因此，认定***与智为公司存在劳动关系。

一审法院认为，***与智为公司存在劳动关系，智为公司作为用人单位，未能证明***入职时间，应承担相应不利后果，***陈述其于2018年8月10日入职，该陈述与报酬发放记录相符，予以采信。本案审理过程中，***明确其劳动仲裁阶段要求确认存在劳动关系的期间为2018年8月10日至2019年12月16日，予以确认。智为公司未与***签订书面劳动合同，依法应当支付二倍工资差额，***于2019年6月22日受伤，其受伤后智为公司基于客观原因无法与其签订书面劳动合同，不应继续计算二倍工资差额，结合厦劳人仲案字[2020]第0316号裁决书认定的二倍工资差额期间，认定智为公司应当向***支付2018年12月17日至2019年6月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。厦劳人仲案字[2020]第0316号裁决书认定二倍工资差额按照月工资4785元计算，不超过该期间已发放的工资数额，***对此无异议，予以确认。据此计算，智为公司应支付***二倍工资差额29645元（即4785元/21.75×11＋4785元×5＋4785元/21.75×15）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认***与厦门智为建筑装饰设计有限公司于2018年8月10日至2019年12月16日期间存在劳动关系。二、厦门智为建筑装饰设计有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付2018年12月17日至2019年6月22日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额29645元。三、驳回厦门智为建筑装饰设计有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，智为公司主张对一审认定“***及其律师曾于2019年11月18日至智为公司办公地点与路辉协商***受伤赔偿事宜”有异议，智为公司不确定***及其律师来的时间，且对谈话录音的真实性也有异议。此外，双方当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。

二审中，智为公司提交厦门兴亿顺建筑劳务有限公司、厦门四海翔劳务有限公司的企业登记信息，证明两家公司是独立的经营主体，应追加为第三人。***质证认为上述两家公司与本案没有关联。

本院认为，本案的主要争议在于智为公司与***之间是否存在劳动关系以及智为公司是否需要向***支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。智为公司上诉否认与***存在劳动关系，并主张案外人厦门兴亿顺建筑劳务有限公司、厦门四海翔劳务有限公司均有向***转账支付劳务工资，一审法院未追加这两家公司为第三人参与诉讼，程序违法。但是，从银行转账记录的交易明细看，案外人厦门兴亿顺建筑劳务有限公司、厦门四海翔劳务有限公司向***转账所备注的“棕榈城劳务工资”、“厦门大学国光楼劳务工资”、“建发首院7月份劳务工资”里面所涉的“棕榈城”、“厦门大学国光楼”、“建发首院”等工程均为智为公司所承包的工程项目。根据查明的事实，智为公司的前员工罗荣荣也有向***转账支付的款项备注“长泰A1A2项目8月”、“长泰A1A2项目玖月”、“长泰A1A2项目拾月”等，这种逐月固定发放的形式亦符合工资的发放特征。再结合智为公司工作人员路辉所述“我们存在大量的临时用工的这种工作，像老温这种属于临时性的，我们签的都是劳务，认定为劳务关系”、“像他们这种，我们走劳务公司……通过劳务公司来进行，因为一些财务做账的问题……”，以上证据可以证明智为公司与***确实存在劳动关系，但是智为公司通过员工或者劳务公司的账户转账支付劳动报酬，并希望以此种方式降低用工成本或者规避劳动法上的义务。因此，是否追加案外人厦门兴亿顺建筑劳务有限公司、厦门四海翔劳务有限公司并不会影响本案基本事实的认定，智为公司认为一审程序违法、事实认定不清的上诉理由均不能成立。而由于认定劳动关系以及二倍工资差额由同一份裁决所作出，在智为公司起诉要求判令与***不存在劳动关系及无需支付二倍工资差额的情况下，一审法院一并审理，并无不当。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确；智为公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由厦门智为建筑装饰设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　（庄伟平）

二〇二一年八月四日

法官助理　（李仁莹）

书记员（　林少　怀）

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。