某某与江西恒越建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省铜鼓县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0926民初69号

原告：***，男，1976年10月19日出生，汉族，铜鼓县人，住江西省铜鼓县。

委托诉讼代理人：罗来章，江西剑石律师事务所律师。

被告：江西恒越建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市青原区龙湖大厦20#号楼2-1701，统一社会信用代码：91360800556002896R。

法定代表人：曾小慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张流发，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1964年11月18日出生，汉族，上高县人，住江西省上高县。

被告：张文生，男，1966年11月30日出生，汉族，上高县人，住江西省上高县。

被告：杨建平，男，1971年3月3日出生，汉族，上高县人，住江西省上高县。

原告***（以下简称原告）与被告江西恒越建设工程有限公司（以下简称被告恒越建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理。诉讼过程中，被告恒越建设公司申请追加实际施工人***和泥工承包人张文生、杨建平为本案被告，原告表示同意，经审查后，本院决定依法追加该三人为共同被告，并依法由审判员廖丽君适用简易程序，分别于2019年3月22日、6月20日公开开庭进行了审理。期间，被告恒越建设公司对原告***的伤残等级及三期认定申请重新鉴定。原告***及其诉讼代理人罗来章，被告恒越建设公司的委托诉讼代理人张流发、被告***、杨建平到庭参加诉讼，被告张文生经本院依法传票传唤后无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告恒越建设公司支付人身损害赔偿219,541.83元给原告，被告***、张文生、杨建平对此承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费由上述被告承担。第二次开庭过程中，原告增加因重新鉴定产生的医疗费、交通费共1,572.95元由被告承担的诉讼请求。事实和理由：被告恒越建设公司承建了铜鼓民德小区保障房工程，期间我被请去为其工地粉刷外墙做泥工，工资为点工计算、一天算八小时220元/天。2016年12月2日下午，我和工友都被安排粉刷7楼最顶层的外墙，当我正在粉刷墙面与楼顶垂直缝隙时木板里面的一个钢筋挂钩弹出来正好打在我左眼上面，受伤后工地的晏老板安排人把我送到县医院之后转院到南大二医院做了手术，五个月后按医生安排做了第二次手术。出院后工地的晏老板找到我说：他的公司为我们员工买了全险，所有的赔偿责任保险公司都会负责到位，要我把医院所有的治疗材料原件交给他，当时我不相信他的话，他就拿了保单给我看并说他会打收条给我，如果不拿给他就不管我的事。无奈我将二次治疗的材料原件都交给了他就一直在家休息等晏老板的消息，2018年4月份晏老板打来电话给了我一个保险公司徐经理的电话要我直接找她办理索赔事宜，我又按徐经理的要求去做了个伤残等级鉴定交给了她，可最后保险公司在2018年5月11日只在我农商行的账号转入了12,880.04元。现因双方就赔偿事宜无法达成一致意见，故诉至法院。

被告恒越建设公司辩称：1、原告与我公司并未形成雇佣或劳务关系。铜鼓县民德小区保障房工程系我公司承建，而我公司将泥工工程发包给了***，***又将泥工工程以包工不包料的形式分包给了张文生、杨建平，故原告系张文生雇请的工人；2、工程承建期间，我公司购买了团体意外伤害险和意外费用补助团体医疗保险（理赔金额的上限分别为15万元、2万元），原告受伤时在保险期内，基于以上两点，我公司申请追加***、张文生、杨建平、中国人寿保险股份有限公司江西分公司为本案被告参与诉讼，但由于中国人寿保险股份有限公司的投保理赔系我公司独立完成，因此我公司同意保险公司另案处理；3、被告***、张文生、杨建平与我公司是承揽关系，应适用承揽法律关系处理；4、原告本身在工作中违反操作规程，对事故的发生存在过错，应依法减轻相关责任方应承担的责任；5、原告诉请的赔偿标准及金额过高；6、原告提交的造成其九级伤残等级和三期认定有异议，应按重新鉴定结论来计算；7、原告的损失应由被告***、张文生、杨建平承担，我公司不承担责任。

被告***辩称：1、我不应承担责任，原告是因为自己的原因受的伤，当时我叫张文生他们粉屋面的天沟，而不是粉线条，模板里面的钢筋是封死了的，钢筋是不可能弹出来的，而是原告自己用钢筋钩子在卡木板条时不小心弹出来打伤眼睛，事后我问原告，原告也是这样回答的；2、原告并不是我雇请的员工，是张文生请的，原告的损失应由张文生承担；3、原告只做了半天的事就受伤了。

被告杨建平辩称：原告受伤与我无关，我早在原告受伤前就退出了这项工程，我没有赔偿责任。

被告张文生未到庭也未提交书面答辩意见，视为主动放弃答辩和质证权利。

针对上述答辩意见，原告称铜鼓县民德小区工程为被告恒越建设公司中标后承建，只有该公司才有施工和用工资质，其与被告***、张文生、杨建平之间的内部关系原告并不清楚，原告是***叫来做事的，他并不认识张文生。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年8月29日，被告恒越建设公司通过中标并签订《建设工程施工合同》，承建铜鼓县民德小区保障房二期二标段工程（下称“民德小区工程”），该合同中约定：开工时间为2014年9月10日，承包范围包工包料，本工程不得转包、分包，如施工中发生大小伤亡事故，均由承包方即恒越建设公司负责承担。与此同时，被告恒越建设公司与潘维华签订《内部承包合同》，将民德小区工程施工任务承包给潘维华，被告恒越建设公司从中收取承包管理费（中标价的1%）和建造师押证费，由潘维华出具承诺：如因本工程有关事宜所产生的质量、安全以及费用问题均由其本人承担，与恒越建设公司无关。继而，潘维华又将《内部承包合同》的权利义务全部转让给被告***，被告恒越建设公司予以认可。2015年9月，被告***与被告张文生、杨建平签订《合同》一份，将铜民德小区工程中的泥工工程（包含内外粉刷等一切泥工工序），以包工不包料的方式（每平方米116元的单价）承包给张文生、杨建平，此后一个月杨建平自称其个人退出了承包。

2016年12月2日早上，原告***与陈志勇、帅新文三人在工友陈志刚的介绍下，来到民德小区工地找事做。被告***作为施工现场负责人对原告三人进行了接收，还安排张文生带他们到七楼尖顶做外墙粉刷，工资按220元/天计算，并交代高空作业要注意安全等事项。随后，原告等三人自带泥刷、插板以及由工地上提供的钢筋钩（用于固定）等工具上至楼顶，在未佩戴安全帽的情况下开始粉刷，至15时左右，原告突然被夹板里弹出来的钢质物体打伤其左眼。受伤后，被告***立即安排工人将原告送往铜鼓县人民医院医治，因视力下降于次日转入南昌大学第二附属医院住院治疗，于2016年12月6日出院，出院诊断：1．创伤性玻璃体出血（左）；2．创伤性晶状体脱位（左）；3．创伤性白内障（左）；4．瞳孔散大（左）；5．创伤性睫状体脱离（左）；6．眼球挫伤（左）。2017年4月24日因左眼硅油注入术后再次至南昌大学第二附属医院住院治疗，行左眼玻璃体置换＋视网膜激光术，至同年4月28日出院并医嘱建议休息1个月。以上治疗经过，共花费医疗费用24,489.67元（含30元陪护椅费用），其中被告***向原告支付了10,000元；另外，因被告恒越建设公司（由***经办）于2016年10月29日在中国人寿保险股份有限公司宜春分公司分别投保了《建筑工程团体人身意外伤害保险》、《附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险》，经被告***进行理赔申请，该保险公司于2018年5月11日向原告支付保险金12,880.04元。

2019年1月8日，原告单方委托铜鼓益民司法鉴定中心分别对其伤残等级和“三期”作出鉴定，评定原告***伤残等级为九级，误工期为300天、护理期为90天、营养期为90天，原告花费鉴定费1,300元。因原告损失不能得到完全赔偿，遂向本院提起诉讼。诉讼过程中，被告恒越建设公司申请对原告的伤残等级及“三期”重新鉴定，由江西求实司法鉴定中心出具赣求司［2019］医鉴字第03234号《法医学鉴定意见书》认定：（一）***左眼人工晶体植入伤残等级评定为十级，左眼视力下降伤残等级评定为十级。（二）***自损伤之日起误工期评定为180日，护理期评定为45日，营养期评定为45日。为重新鉴定，原告支付医疗费及交通费共计1,552.95元，被告恒越建设公司支付鉴定费用2,230元。

另查明：原告***系农业家庭户口，户籍所在地为温泉镇禄田村田棚组，事故发生前从事泥工工作，自2014年6月10日至2017年7月1日租住在县城丰润花园1栋2单元202室。原告***与妻子李晓良共同抚养的子女有：吴梦雨，女，2002年11月14日出生；吴天宇，女，2004年9月10日出生；吴新宇，女，2006年7月3日出生。

本院认为，原告在民德小区工地从事外墙粉刷工作过程中受伤，虽未与任何单位或个人签订书面用工合同，但作为提供劳务者，其请求接受劳务方赔偿损失的主张，应依法予以支持。因此，本案的争议焦点问题是：原告与哪一被告之间成立劳务关系？其他被告应否承担责任？原告的合理损失如何认定及过错比例承担？综合案件事实和法律规定，评析如下：

一、关于原告与哪一被告之间形成劳务关系的认定

首先，从查明事实来看，民德小区工程虽为被告恒越建设公司中标承建，但实际施工人是被告***，由***以该公司的名义从事相关活动，该公司仅从中收取管理费、押证费，并约定项目施工及产生的风险为***个人负责，二者之间属于“挂靠关系”；其次，被告***以“包工头”的身份，将施工项目中的泥工劳务，通过签订合同的方式分包给不具资质的被告张文生、杨建平，二者之间形成“劳务分包关系”，但基于建筑施工的特殊性和临时劳务的复杂性，承包人张文生、杨建平须听从于包工头的管理、监督和指挥，其法律地位并不完全等同于法律上的“劳务承包人”；再者，原告从起诉到追加被告，均称并不认识张文生、杨建平，仅是接受工地老板***的安排和雇请，且事发后也是***一直在处理，关于他们内部的关系其并不清楚。对此，被告***除提供一份《合同》，并未提供其他证据证实原告系直接受雇于被告张文生等人的，故认定原告与被告***之间形成劳务关系。因此，根据“谁的行为谁负责”的民法基本理论，原告在提供劳务时受伤的民事赔偿责任，应当由挂靠人即被告***承担；同时被挂靠人即被告恒越建设公司违反法律禁止性规定，将工程发包给不具备任何资质和安全生产条件的个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，恒越建设公司对原告的损失应承担连带责任。至于被告***与被告张文生、杨建平之间的合同纠纷，可另行解决。

二、关于原告损失的认定及过错比例承担

（一）经核定原告主张的各项损失如下：

1、医疗费24,487.07元。原告提供因本事故受伤所产生的医疗费票据共计24,489.67元，因其主张未超过实际产生的费用，本院予以确认。

2、误工费31,320元、护理费4,725元、营养费900元。关于原告主张按铜鼓县益民司法鉴定中心出具的“三期”天数来计算误工费、护理费、营养费。本院认为，诉讼过程中被告对原告单方委托的鉴定结论有异议，要求重新鉴定，应依法予以准许。江西求实司法鉴定中心系原、被告双方在场，经法定程序选定的鉴定机构，具有相关鉴定资质，结合其鉴定过程和所依据的材料，该鉴定结论可以采信，故认定原告因本事故受伤产生的误工期为180天，护理期为45日，营养期45日；关于原告主张的误工费、护理费、营养费标准，因其未能举证证明其近三年的平均收入状况，参照相近行业上一年度即2018年度的平均工资计算，经核原告对此三项主张标准均合理，本院予以确认。故误工费为31,320元（174元/天×180天）、护理费4,725元（105元/天×45天）、营养费900元（20元/天×45天）。

3、残疾赔偿金74,875元。依据江西求实司法鉴定中心出具的鉴定结论，原告左眼人工晶体植入伤残等级评定为十级，左眼视力下降伤残等级评定为十级，本院综合认定其丧失劳动能力程度为12%；关于原告适用农村、城镇标准的认定。本院认为，原告虽系农村户口居民，但其提供了温泉镇禄田村村委会证明、房屋租赁合同、房东收条、租住房屋房产证，证据之间相互印证，可以证明原告已在城镇连续居住一年以上，其从事泥工工作，主要收入来源于城镇，故可认定其适用城镇标准；原告主张按31,198元/年来计算残疾赔偿标准合理，本院予以确认。故伤残赔偿金调整为74,875元（31,198元×20年×0.12）。

4、被扶养人生活费13,855.68元。原告的被抚养人有三个女儿即吴梦雨、吴天宇、吴新宇，根据原告第一次定残时被抚养人各自年龄和其他抚养义务人的情况，本院核算被扶养人生活费如下：被扶养人吴梦雨的生活费为2,309.28元（19,244元×0.12×2年÷2），被扶养人吴天宇的生活费为4,618.56元（19,244元×0.12×4年÷2），被扶养人吴新宇的生活费为6,927.84元（19,244元×0.12×6年÷2），三被抚养人的年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，依法予以确认，共计为13,855.68元。

5、住院伙食补助费300元。按原告实际住院天数10天计算，以30元标准计算，核定住院伙食补助费为300元。

6、交通费1,400元。原告主张2,000元交通费但未提供相应的票据予以证实，本院结合其提供医疗费票据情况，可证实其多次赴南昌第一附属医院治疗、复查，酌情认定交通费1,400元。

7、鉴定费1,300元。原告为证明自己因本事故受伤害应获赔偿的基本事实，在铜鼓县益民司法鉴定中心作鉴定花费1,300元；被告为此申请重新鉴定，原告支付医疗费及交通费计1,552.95元，被告恒越建设公司支付鉴定费用2,230元。本院认为，因重新鉴定改变了原告单方委托鉴定的结论，故重新鉴定产生的鉴定费及相关费用3,782.95元（2,230元＋1,552.95元）由被申请人即原告自行负担。故认定原告产生的鉴定费损失为1,300元。

8、精神抚慰金2,500元。因原告受伤形成伤残等级，根据其伤残程度，本院认定其精神抚慰金为2,500元。

因此，本院认定原告依法可计算的各项损失共计155,662.8元。

（二）对原告上述损失的过错比例承担

从原告受伤的经过来看，其系被木板里弹出的钢质物体伤着眼睛。虽原、被告双方对安全事故发生的细节各执一词，但根据当庭陈述的情况，可判断形成损害的主要原因有：1、施工场地未清理干净，未提供足够安全生产的条件；2、原告粉刷操作时未尽安全注意；3、工作时未戴安全帽或其他防护措施。故综合认定原告对其损害后果具有20%的过错责任，被告***即实际施工方具有80%的过错责任。

综上，原告***主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神赔偿金共计155,662.8元，由被告***承担80%，即124,530.2元，扣除被告***已预付的10,000元医疗费、保险公司赔偿的12,880.04元，以及被告方垫付的2,230元应由原告负担的重新鉴定费用，被告***还应向原告支付99,420.2元，被告恒越建设公司对此承担连带赔偿责任。

本案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决书生效后十日内向原告***支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神赔偿金共计99,420.2元，并由被告江西恒越建设工程有限公司承担连带清偿责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如逾期履行，权利人可在本判决书生效之日起两年内向本院申请执行。

案件受理费4,593元，由原告***负担2,308元，并由被告***负担2,285元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交，按自动撤回上诉处理）。

审判员　　廖丽君

二〇一九年七月十日

书记员　　刘　萍