广西贵港市某某电梯有限公司与贵港市港北区某某宾馆承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂08民终1163号 上诉人（原审被告）：贵港市港北区**宾馆，住所地贵港市港**解放北路龙圣新村小区。 经营者：***，女，1969年9月8日出生，汉族，住贵港市港**（南方电网斜对面）**宾馆。 委托诉讼代理人：***，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西正营律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西贵港市**电梯有限公司，住所地贵港市金港大道**（贵港市高级中学右侧）。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 上诉人贵港市港北区**宾馆（以下简称**宾馆）因与被上诉人广西贵港市**电梯有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院于2016年9月26日作出的（2016）桂0802民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 **宾馆上诉请求：撤销一审判决第一项并改判上诉人不承担违约责任；一、二审的诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。关于上诉人是否存在违约行为，一审法院认定上诉人延迟付款，即存在违约行为，按合同约定应承担违约责任。但在一审中已经有证人出庭作证，证明上诉人在经过**公司股东同意后，由上诉人以分期付款的方式结清余款，按此约定，应当认为上诉人与被上诉人之间对债务的履行达成新的协议，被上诉人主张违约金丧失民事权利基础。因此，上诉人以分期付款的方式结清剩余款项，即使延期，亦不构成违约。但一审法院却认定以上事实仅仅是上诉人**，并无证据证明，实际上有**公司原股东***通过出庭作证加以证明上述事实，因此一审法院认定事实不清。二、一审法院认为上诉人仅仅在2013年11月4日当天验收电梯时才与被上诉人之间对债务的履行达成新的协议，而上诉人第一次履行新协议的时间是2013年9月15日，一审法院认为此情况存在矛盾而不予采信。实际上，上诉人与被上诉人原股东***在2013年9月15日之前进行协商，同时也经过其他股东同意并且共同约定了新的债务履行方式，双方只是在2013年11月4日电梯验收交付时重新确认了以分期付款的方式结清余款，并无不妥。以上事实均有**公司原股东***可以证明。上诉人认为，先协商后履行的事实并不存在前后矛盾，因此，一审法院认定事实与实际不符。**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。上诉人分期付款违反双方签订的《三洋电梯工程合同书》的约定，应当承担违约责任。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决**宾馆向**公司支付安装电梯工程款10000元及违约金14600元（违约金计算方式：按照合同总价146000元的百分之十计算），合计24600元；2.诉讼费由**宾馆承担。 一审法院认定事实：2013年5月28日，**公司与**宾馆签订《三洋电梯工程合同书》，合同对需要安装电梯的型号、数量、总价、付款方式、双方的权利义务及违约责任作出了明确约定。代表**公司在合同上供方委托代理人处签名的是***。合同约定的工程款为146000元，合同生效后3天内支付定金30000元，接到提货通知5天内支付80000元，余款26000元，在经贵港市质量技术监督局验收合格之日起10天内付清。如**宾馆由于非不可抗力原因不能在合同规定的时间内按时支付相关款项时，则应向**公司支付延迟付款违约金，具体计付方法为：每延误一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周的按一周计，但违约金最多不超过合同总价的百分之十。2013年5月28日，**宾馆通过银行转帐方式支付定金40000元。2013年8月13日，**宾馆通过银行转帐80000元给**公司。之后，**公司于2013年11月4日通知**宾馆，电梯己经通过贵港市技监局特检所检验合格，所需准用手续已办好，电梯正常运行并可投入使用，**宾馆当日签字交接。**宾馆分别在2015年的4月30日、5月11日、5月30日、7月1日、8月6日、10月10日、11月6日、12月3日各付2000元，共计支付16000元给**公司。一审法院认为，***在2012年6月16日至2014年2月期间是**公司股东，作为**公司委托代理人在《三洋电梯工程合同书》上签字的是***，且***出庭作证证实收据确实是其所写，也已收到电梯工程款10000元。虽然***开具的收据上没盖有**公司的印章，也没有**公司财务人员的签名，但是，**宾馆经银行转帐支付的120000元，**公司也没有出具任何票据给**宾馆，故该院认定***收到**宾馆经营者***交来电梯工程款10000元的行为属**公司的公司行为，***于2013年9月15日出具的收到10000元的收据能作为定案依据使用。 对第二个争议焦点，因**公司已于2013年11月4日将验收合格的电梯交付**宾馆使用，按合同约定，**宾馆应于电梯验收合格后10天内付清余款，即**宾馆应在2013年11月14日前付清，但**宾馆却迟至2015年12月3日才付清余款，故**宾馆存在违约行为，按合同约定应承担违约责任，向**公司支付延迟付款违约金14600元。**宾馆主张电梯验收时经过***与***协商，也经过其他股东同意，先支付10000元，余款分期支付，因仅仅是**宾馆的**，无充分的证据加以证明，且**宾馆支付10000元的时间是2013年9月15日，而电梯验收交付是在2013年11月4日，存在矛盾，不予采信。判决：一、贵港市港北区**宾馆在判决生效后三天内支付违约金14600元给广西贵港市**电梯有限公司；二、驳回广西贵港市**电梯有限公司要求贵港市港北区**宾馆支付安装电梯工程余款10000元的诉讼请求。一审案件受理费415元，减半收取为208元，由广西贵港市**电梯有限公司负担85元，贵港市港北区**宾馆负担123元。本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人**宾馆分期付款行为是否属于违约，是否应支付违约金的问题，上诉人**宾馆的经营者***与被上诉人**公司原股东***签订的《三洋电梯工程合同书》，***也出庭作证在其担任**公司股东期间，与***达成口头协议，要求**宾馆先支付10000元，余下16000元可以分期付款的方式支付。***在担任**公司股东的期间与**宾馆达成分期付款协议并收取电梯工程款，**宾馆有理由信任***有权代表公司作出承诺，并对电梯工程款的支付方式进行变更，所以**宾馆分期支付电梯工程款余款不存在违约，一审法院判决由上诉人支付违约金14600元给被上诉人不当，本院予以纠正。 综上，上诉人**宾馆的上诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初2691号民事判决； 二、驳回广西贵港市**电梯有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费208元，由广西贵港市**电梯有限公司负担；二审案件受理费165元（上诉人已预交），由广西贵港市**电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　刘　　　　　　　　丽 代理审判员　***代理审判员** 二〇一六年十二月二十日 书　记　员　岑　　　　　　　　芸