辽宁辉山乳业集团某某牧业有限公司与辽宁宏泰工程有限公司天一分公司、辽宁宏泰工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

辽宁省法库县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0124民初1600号 原告：辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县秀水河子镇**行子村。 法定代表人：**放，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。 被告：辽宁宏泰工程有限公司天一分公司，辽宁省沈阳市法库县十间房乡十间房村十间房村委会。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1968年12月11日出生，住辽宁省法库县，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1968年3月25日出生，住辽宁省法库县，该公司职工。 被告：辽宁宏泰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路40号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，1971年6月5日出生，住沈阳市沈河区，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1972年1月22日出生，住沈阳市大东区，该公司职工。 原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司与辽宁宏泰工程有限公司天一分公司、辽宁宏泰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月21日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司的委托诉讼代理人**、**，被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司的委托诉讼代理人**、***，被告辽宁宏泰工程有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告共同向原告承担因原告对被告承建的“***山2021年度牧场改造升级**牧场维修改造工程”存在的质量进行修复所发生的修复费用1,029,339.59元；2、请求法院依法判令二被告共同向原告支付工程质量违约金199,745.49元；3、请求法院依法判令二被告共同向原告支付检测费用82,000元，公证费用17,062.50元；预算编制费用1,976.30元，律师费58,200元。4、请求判令诉讼费等全部费用由被告承担。事实和理由：2021年11月8日原告与被告一签订编号：MY-WS-WSH2110的《小型工程施工合同》（下称施工合同），约定被告承建原告发包的“***山2021年度牧场改造升级**牧场维修改造工程”。根据《施工合同》第二条约定，工程价款按照施工图、己标价工程量清单或预算书及有关条件计算的预算工程造价为3,994,909.89元。该工程造价包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金、质保金、与其他单位交叉作业的配合工作及费用、安装、维护、成品或半成品保护、保险、脚手架、二次转运、垃圾清运、检验检测费、施工水电、政策性文件规定、负责完成与其它专业的衔接工作以及为保证建筑协调和使用功能而必须完成的工作以及施工合同包含的所有风险、贵任等各项应有费用。《施工合同》第十二条第3款约定，如工程质量存在质量问题不符合合同约定或法定标准，被告应按工程造价5%的标准向原告支付工程质量违约金。根据合同附件《工程施工方案》所示，案涉工程的牛舍地面应采用C30细石混凝土，并需根据工、程天气情况，添加妨冻剂。现原告发现案涉工程存在严重工程质量问题，经委托鉴定机构现场取样检测，案涉工程混凝土远低于合同约定的C30要求。虽经原告对此催促被告一对工程存在的质量问题进行修复，但被告一始终推诿拒绝，为减少损失，原告被迫委托第三方施工单位对案涉工程存在的质量问题进行修复，根据《民法典》之有关规定，该费用应由被告一承担。被告一、二系总分公司关系，按照相关法律规定，被告二总公司应对被告一的违约赔偿行为承担相应责任。综上，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定特向贵院提起诉讼，敬请贵院依法审理，判如所请！ 辽宁宏泰工程有限公司天一分公司辩称，一、关于诉讼请求1的答辩：2021年11月8日被告与原告签订施工合同，施工期限为：2021年11月9日至2021年12月31日。合同签订后，被告按合同要求进场，并按照施工计划进程正常施工。2021年11月21日至27日混凝土陆续浇筑完成，按照施工合同验收标准第十五条第（4）项规定，强度经28天养护期后，达到设计强度。但原告在未与被告沟通情况下，于2021年11月中旬回填砂子完毕，2021年11月27日就回牛以及机械草料入场，强行使用牛舍。本次施工本就有极大困难（由于时至2021年11月7日—2021年11月9日发生罕见雪灾，材料、机械设备及施工人员都很难到达现场进行施工，但应雪灾应急指挥部要求，工程需抓紧施工，被告在温度低，环境恶劣的情况下，用尽全力保证施工）。正常竣工时间为2021年12月31日，但2021年11月28日被告正在施工期间，原告将牛、机械及草料运进牛舍并开始正常使用，对原告的养护设施造成破坏。原告提前一个多月开始使用牛舍，混凝土抗压强度达不到要求是必然的，并且原告持续占有使用牛舍，导致被告无法对地面正常养护，如果原告不违反合同提前使用牛舍，被告会在这一个月时间对地面进行养护和对强度实时监测，如合格继续养护，如部分点块不平整，或气泡多，进行维护。原告作为国企明知提前回牛会对地面造成破坏，且尚未组织验收就占有使用，原告需对自身的所有行为负责。《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持。2019年4月经修改后公布的《建设工程质量管理条例》规定，建设单位有下列行为之一的，......造成损失的，依法承担赔偿责任：（1）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（2）验收不合格，擅自交付使用的；（3）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据建筑工程施工质量验收规范GB50300－2001的规定（第11页）：建筑工程分部、子分部、分项工程的划分：地坪垫层属于：建筑装饰装修分部工程－地面子分部工程－整体面层分项－水泥混凝土垫层检验批。本案水泥地坪不属于地基基础工程，属于附属装饰工程，因此原告的要求是无法可依的。原告于2022年1月15日要求被告向原告移交《建设工程项目验收、交接单》（接收单位已经签字，被告加***、法人章），原告接收后据此进行核算，但至今为止，被告尚未接到各方盖章后《建设工程项目验收、交接单》。综上所述，原告在2021年11月27日即对被告所承揽的工程已实际占有使用，而直至2022年1月15日还未验收，也就是说，原告所承揽的工程在2021年11月27日即为验收合格。故原告要求案涉工程存在质量问题进行修复所发生的修复费用，应由原告自行承担，要求被告承担无法可依。二、关于诉讼请求2的答辩：按照合同要求，合同签订后20个工作日内，甲方向乙方支付工程造价清单价款的20%，付款金额798,981.98元。原告并未按照合同日期支付，造成违约。原告于2021年12月20日才向被告支付工程造价清单价款的20%，付款金额798,981.98元。根据《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人对此亦应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，转移占有之日，即为竣工日期，工程价款支付条件成立。此后发包人不得以未经竣工验收合格为由，拒付承包人工程款。原告回牛使用牛场之日，即为竣工验收之日，应按照合同第十条3、本合同的付款方式（3）其他付款方式B、C规定，原告向被告支付至工程造价确认单的97%；但此种情况不适宜预留3%做质保金，原告需将剩余工程款项全额支付给被告。《民法典》第八百零三条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《民法典》第八百零四【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因原告在未经竣工验收的情况下仍然使用，已表明发包人已经实现了合同目的，转移占有之日，即为竣工日期，工程价款支付条件成立。被告按照合同要求于2022年1月15日向原告移交《建设工程项目验收、交接单》（接收单位已经签字，被告加***、法人章），原告接收后据此进行核算，但至今为止，被告尚未接到各方盖章后《建设工程项目验收、交接单》。综上所诉，原告应支付剩余工程款3195927.91元给被告，原告至今尚未履行付款义务。对于原告提出的诉讼请求，请贵法院予以驳回。三、关于诉讼请求3的答辩：原告于2022年4月25日通知被告，原告已经委托第三方检测机构对施工地面进行质量检测，要求被告于2022年4月29号到达现场，否则后果由被告承担。被告已于25日至29日期间对此问题和原告进行论述，是原告自身原因造成。检测时虽原告通知被告到场，但被告为了维护自身权益虽不认同但也到了现场。本次被告未签订任何协议，在检测前微信通话中被告要求第三方检测机构对造成损坏责任归属进行认证，但是原告只通过微信给被告转来检验报告，且检测鉴定结论只有混凝土抗压强度，对责任归属只字不提。因此此次鉴定是无效的。原告又于2022年6月6曰向被告发送工作联系函，要求被告共同选定同一第三方检测机构进行施工地面质量检测并于2022年6月13日到达现场取样，被告接到函后发现原告函中提到对工程质量问题及责任进行认定，所以被告同意此次认定。但原告一直单独与第三方交涉，至今仍未告知被告共同签订检测协议具体内容、鉴定需支付金额及检验报告内容，被告对此完全不知情，完全属于原告单方委托，被告知情权完全被剥夺。质量出现问题从原告提前回牛及机械提前入场时地面已被损坏，已无任何争议，但原告仍然想通过鉴定地面质量来回避自身责任。不知原告出于何种目的连续两次找同一家第三方检测机构进行工程质量检测，并从未告知被告委托内容，从此种行径就足以说明其自身问题，因此这两次检测结果是无效的。《民法典》第五百零九条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此次检测，因原告在告知中，有要求对责任划分认定的内容，所以被告同意再次找同一机构检测，但被告从未被告知检测内容，也未得到检测结果，所以本次认定被告不予认可。因此被告要求损坏地面鉴定的维修费用经第三方鉴定机构确定后，由原告支付给被告进行维修，来弥补原告违约造成被告的损失并保持追究补偿的权利，对于原告提出的诉讼请求，请法院予以驳回。另鉴定结果并不影响【上述《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》在被告违反合同提前转移占有之日，即为竣工日期，工程价款支付条件成立】。四、关于诉讼请求4的答辩：本案损坏结果是由于原告违约提前进入施工场地造成的。原告作为国企，通过各种手段摆脱自身责任，极大的损害了法库营商环境建设，对于原告违反合同提前进入场地，造成场地被破坏的行为，希望原告有国企担当，承担自身责任。根据《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定及上述答辩，被告不应承担诉讼费等全部费用，所有费用应由原告承担。 综上所述，被告依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，敬请贵法院驳回原告诉讼请求，并依被告答辩诉求依法审理，判如所请！ 辽宁宏泰工程有限公司辩称，天一公司是我公司的分公司，答辩意见同天一公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 2021年11月8日，原告与被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司签订编号：MY-WS-WSH2110的《小型工程施工合同》（下称施工合同），由被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司承建原告发包的“***山2021年度牧场改造升级**牧场维修改造工程”。根据《施工合同》第二条约定，工程价款按照施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件计算的预算工程造价为3,994,909.89元。该工程造价包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金、质保金、与其他单位交叉作业的配合工作及费用、安装、维护、成品或半成品保护、保险、脚手架、二次转运、垃圾清运、检验检测费、施工水电、政策性文件规定、负责完成与其它专业的衔接工作以及为保证建筑协调和使用功能而必须完成的工作以及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用，除工程量发生变动导致工程预算借款相应调整外，甲方无需向乙方额外支付任何其它费用。）最终合同总价款以实际竣工决算金额为准。第四条约定，沈阳市法库县秀水河子镇**行子村。第五条约定，施工期限：选择以下第1项，1、计划施工期限2021年11月9日至2021年12月31日。（1）本合同范围内的施工内容有效工期截止到2021年12月31日。以甲方《建设工程项目验收、交接单》工程量为依据，按实际发生结算，并出具《工程造价确认单》。（2）《建设工程项目验收、交接单》及《工程造价确认单》在甲、乙双方盖章后即为生效。2、其他：具体开工日期以甲方通知为准，工期总计/个日历日。第八条验收标准及验收方式约定，一、验收标准，（十三）砼地面：1、细石混凝土表面密实光洁，无裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象；2、踢脚线的高度要一致，出墙厚度要均匀；与墙面结合牢固，拒不空鼓的长度不大于200mm，且一个检查范围内不多于2处；3、水泥混凝土施工质量检验尚应符合现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204的有关规定。（十五）**床、牛颈枷：1、钢筋的品种、规格、长度、间距、根数必须符合设计要求；2、模板强度、刚度、稳定性必须满足施工要求，结构尺寸符合图纸尺寸要求，不得漏浆；3、浇筑成型的混凝土，外形尺寸符合设计要求；4、强度经28天养护期后，达到设计强度的1.15倍，且表面不得有蜂窝麻面**等外观缺陷；5、牛颈枷安装牢固可靠。（十八）牛舍地面：1、施工工艺及方法符合施工方案。2、牛舍地面标高符合设计要求。地面混凝土厚度应符合设计规定，允许误差为±5mm。3、地面混凝土表面无裂纹、脱皮、起砂等现象。地面表明平整，边线直顺，曲线圆滑。4、有地沟和带有坡度的面层，坡度应符合设计要求，不倒泛水，无渗漏，无积水。（十九）***床挡砂墙：1、挡砂墙钢筋型号、直径、根数、间距符合设计图纸。2、混凝土保护层厚度符合设计要求。3、钢筋表面不允许有油渍、漆污、锈迹。4、植筋依据《混凝土结构加固工技术规范》中有关要求进行质量验收。5、卧床挡砂墙外观质量合格，表面平整，上方做倒角处理。混凝土表明不能有麻面、起砂、掉皮、缺角断楞等现象。6、尺寸严格按照施工方案严格施工，长、宽、高尺寸偏差满足相关技术要求。二、验收方式：工程全部竣工后现场验收，验收合格后，甲方应出具书面材料。三、验收前乙方应当向甲方提交必须得技术资料和有关质量证明。四、对短期检验难以发现缺陷的项目，在保修期内运行后发现工程质量不符合法律规定或本合同约定的，甲方有权要求乙方重新维修，乙方须承担由此给甲方造成的经济损失。5、验收后现场的交接：乙方应与甲方验收合格后10日内将现场及成果完好交付予甲方。交接前，乙方负责对承包范围内已经完成的施工成果进行保护。第九条，保修期1年，从甲方验收合格之日起算。保修期内如出现质量问题，乙方承诺自接到甲方通知之时起48小时内免费修复。第十条，付款时间及方式。一、在乙方维修完毕并经甲方验收合格后15日内，乙方应按照《工程造价确认单》向甲方开具全额法定正规发票，否则甲方有权拒绝付款并不承担违约责任。二、甲方在收到乙方开具的发票后，采用电汇方式按照约定进行款项支付。三、本合同的付款方式为第（3）项。（3）其他付款方式：A.本合同签订后20个工作日内，甲方向乙方支付工程造价清单价款的20%，付款金额798,981.98元；B.项目整体竣工验收合格后，乙方出具竣工验收单同时向甲方开具全额正规有效发票，甲方向乙方支付至工程造价确认单的97%；C.工程造价确认单的3%留做质保金，待一年质保期满后20个工作日内一次性结清。第十二条，违约责任及合同的单方解除。三、乙方交付的工程成果标准不符合合同约定或法定标准的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付款项并向甲方支付违约金，违约金额按工程预算价款的5%计算，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。四、在保修期内，如非因甲方过错出现质量问题，乙方应当根据甲方要求无条件进行维修直至符合本合同约定标准，在此期间每日乙方应当向甲方承担5000元的违约金，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。若保修期内，乙方怠于维修的，甲方有权聘请其他维修方进行维修，维修所产生费用由甲方从质保金中予以扣除，若质保金不足以支付维修款项的，剩余费用由乙方另行支付。六、甲方有权从待付款中扣除相关违约金及损失赔偿金。第十五条，知识产权条款。在本合同的履行过程中，甲方双方一致同意在履行本合同的过程中产生的任何知识产权权利均为甲方所有。乙方保证，其为履行本合同而使用的物料、方法技术等没有任何权利瑕疵，没有侵犯任何第三方权利，甲方免受第三方提出的侵犯其权益的主张。如果任何人对甲方主张权利，如甲方要求，应由乙方负责处理一切肌肤恩及相关事宜。由此给甲方造成的损失，乙方应予以赔偿，赔偿范围包括但不限于：甲方需要支付的损失赔偿金（无论基于裁决、和解、调解等任何方式产生）、诉讼费（仲裁费）、律师代理费、鉴定费、证据保全费和相关的费用。本条款不因合同终止或解除而实效。第十七条，其他特殊约定。一、项目竣工后，由乙方提出竣工验收，需在竣工日期后的一个月内完成本项目的竣工验收工作，并按要求完整填写竣工验收单。 附件2《**行子牧场改造升级维修项目工程施工方案》改造设计说明注：本次牛舍改造为整栋牛舍进行改造，内部设置刮粪板，共需改造两栋186型牛舍，具体改造以图纸及说明为主。说明内涉及工程量包含两栋改造工程量及部分零星改造维修工程工程量。现浇混凝土实施工程，只有牛舍地面采用C30细石混凝土，其余零散工程采用常规混凝土（混凝土全部添加早强剂）。 原告提供的施工现场监控图片显示，2021年10月31日至11月1日，一舍地面混凝土浇筑；11月14日至11月15日，四舍地面混凝土浇筑。2021年11月18日，一舍已经回牛；11月27日，四舍回牛。 原告提交《建设工程项目验收、交接单》一份，建设单位处盖有原告公章并且负责人签字，接收单位处有负责人签字，建设单位、施工单位及接收单位落款日期都是2021年12月29日，会签意见处空白。被告辩称其是在2022年1月14日制作完成，15日向原告提交验收交接单，但是只盖了公章和法人章，并没签署日期，但至今未接到原告返回的验收交接单。经本院辨认，日期是在公章盖完后写上去的。 2022年4月29日起，原告委托相关部门进行牛舍混凝土地面工程质量检测，或向被告发出第三方鉴定工作联系函，称存在严重质量问题，为确定工程质量问题与责任，就工程质量存在的问题进行取样和鉴定，并对取样进行公正，但所作出的只有质量检测及维修方案，并无责任划分，因此被告不予认可。原告此番行为，支出检测费、公证费、预算编制费、律师费等。 本院认为,本案中双方当事人签订的《小型工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,应为有效。合同订立后，被告对案涉工程进行了施工，在被告施工完毕前，原告回牛，使用案涉标的物。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据原、被告双方签订《小型工程施工合同》及附件2《**行子牧场改造升级维修项目工程施工方案》，涉案工程争议项目牛舍地面采用C30细石混凝土，厚度15cm，根据建筑工程施工质量验收规范规定，本案涉案工程不属于地基基础工程和主体结构，发包人擅自使用未经验收的工程,其应当预见工程质量可能会存在问题,随着发包人的提前使用,工程质量责任风险也随之转移。故对原告的诉讼请求的，本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下： 驳回原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费21,189元，由原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　杨　爽 本判决所适用的相关法律 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。