辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司与辽宁宏泰工程有限公司天一分公司、辽宁宏泰工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2023）辽01民终966号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县秀水河子镇**行子村。‏ ‏法定代表人：**放，该公司经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**、**，均系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：辽宁宏泰工程有限公司天一分公司，住所地辽宁省沈阳市法库县十间房乡十间房村十间房村委会。‏ ‏法定代表人：***，该公司经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，男，1968年12月11日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏辽宁省法库县‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***，女，1968年3月25日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏辽宁省法库县‏‏。‏ ‏被上诉人（原审被告）：辽宁宏泰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路40号。‏ ‏法定代表人：***，该公司经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，女，1971年6月5日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏沈阳市沈河区‏‏.。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，1972年1月22日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏沈阳市大东区‏‏。‏ ‏上诉人辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司因与被上诉人辽宁宏泰工程有限公司、辽宁宏泰工程有限公司天一分公司建设工程合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2022）辽0124民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销法库县人民法院作出的(2022)辽0124 民初1600号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。一、案涉工程不符合合同附件《工程施工方案》混凝土设计强度等级C30的要求，被上诉人理应承担整改责任。1、根据合同附件《工程施工方案》所示，案涉工程的牛舍地面应采用C30细石混凝土，并需根据工程施工时的天气情况，添加防冻剂。2、经委托鉴定机构现场取样检测鉴定，案涉工程混凝土强度不符合原设计强度等级C30的要求。3、在取样过程中，鉴定机构除了对地面进行取样，还对未受任何干扰的挡墙部分在被上诉人在场见证的前提下同时取样(注：因被上诉人诉称牛舍内机器设备的使用对牛舍混凝土地面强度会产生不利影响，故上诉人就就不会受设备使用和牛只踩踏影响的未受扰动的挡墙部分同时进行取样和对比鉴定)。经鉴定，牛舍地面现龄期混凝土抗压强度推定区间为8.2MPa-12.8MPa，饲喂挡墙现龄期混凝土抗压强度推定区间为8.5MPa-10.6MPa，两者均不符合原设计强度等级C30的要求。由于饲喂挡墙没有承重，其工程质量同样不合格这一事实，足以说明案涉工程混凝土强度不符合原设计强度等级系因被上诉人工程质量不达标所导致，与上诉人是否使用无关。而一审判决仅以上诉人提前使用工程为由免除被上诉人的合同及法定义务，没有任何依据。况且，自相关混凝土地面施工完毕至上诉人实际使用案涉工程的时点，其间已有充足时间(养护期)保证案涉混凝土工程达到应有的强度，一审判决以上诉人提前使用为由判决被上诉人免除责任，显属错误。二、即使按照一审判决认定的混凝土浇筑时间和回牛时间，两个时间节点之间也已给混凝土凝固预留充分时间，上诉人提前使用并不是导致工程存在质量问题的原因。三、案涉混凝土地面工程属于地基基础和主体结构工程，被上诉人应依法承担质量责任，该部分工程的质量责任不受上诉人是否在验收前使用的影响。‏ ‏辽宁宏泰工程有限公司天一分公司、辽宁宏泰工程有限公司均辩称，同意一审判决，上诉人未经验收使用工程，造成工程质量问题，应由上诉人承担责任。‏ ‏辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判令二被告共同向原告承担因原告对被告承建的“***山2021年度牧场改造升级**牧场维修改造工程”存在的质量进行修复所发生的修复费用1,029,339.59元；2、请求法院依法判令二被告共同向原告支付工程质量违约金199,745.49元；3、请求法院依法判令二被告共同向原告支付检测费用82,000元，公证费用17,062.50元；预算编制费用1,976.30元，律师费58,200元。4、请求判令诉讼费等全部费用由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：2021年11月8日，原告与被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司签订编号：MY-WS-WSH2110的《小型工程施工合同》（下称施工合同），由被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司承建原告发包的“***山2021年度牧场改造升级**牧场维修改造工程”。根据《施工合同》第二条约定，工程价款按照施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件计算的预算工程造价为3,994,909.89元。该工程造价包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金、质保金、与其他单位交叉作业的配合工作及费用、安装、维护、成品或半成品保护、保险、脚手架、二次转运、垃圾清运、检验检测费、施工水电、政策性文件规定、负责完成与其它专业的衔接工作以及为保证建筑协调和使用功能而必须完成的工作以及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用，除工程量发生变动导致工程预算借款相应调整外，甲方无需向乙方额外支付任何其它费用。）最终合同总价款以实际竣工决算金额为准。第四条约定，沈阳市法库县秀水河子镇**行子村。第五条约定，施工期限：选择以下第1项，1、计划施工期限2021年11月9日至2021年12月31日。（1）本合同范围内的施工内容有效工期截止到2021年12月31日。以甲方《建设工程项目验收、交接单》工程量为依据，按实际发生结算，并出具《工程造价确认单》。（2）《建设工程项目验收、交接单》及《工程造价确认单》在甲、乙双方盖章后即为生效。2、其他：具体开工日期以甲方通知为准，工期总计/个日历日。第八条验收标准及验收方式约定，一、验收标准，（十三）砼地面：1、细石混凝土表面密实光洁，无裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象；2、踢脚线的高度要一致，出墙厚度要均匀；与墙面结合牢固，拒不空鼓的长度不大于200mm，且一个检查范围内不多于2处；3、水泥混凝土施工质量检验尚应符合现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204的有关规定。（十五）**床、牛颈枷：1、钢筋的品种、规格、长度、间距、根数必须符合设计要求；2、模板强度、刚度、稳定性必须满足施工要求，结构尺寸符合图纸尺寸要求，不得漏浆；3、浇筑成型的混凝土，外形尺寸符合设计要求；4、强度经28天养护期后，达到设计强度的1.15倍，且表面不得有蜂窝麻面**等外观缺陷；5、牛颈枷安装牢固可靠。（十八）牛舍地面：1、施工工艺及方法符合施工方案。2、牛舍地面标高符合设计要求。地面混凝土厚度应符合设计规定，允许误差为±5mm。3、地面混凝土表面无裂纹、脱皮、起砂等现象。地面表明平整，边线直顺，曲线圆滑。4、有地沟和带有坡度的面层，坡度应符合设计要求，不倒泛水，无渗漏，无积水。（十九）***床挡砂墙：1、挡砂墙钢筋型号、直径、根数、间距符合设计图纸。2、混凝土保护层厚度符合设计要求。3、钢筋表面不允许有油渍、漆污、锈迹。4、植筋依据《混凝土结构加固工技术规范》中有关要求进行质量验收。5、卧床挡砂墙外观质量合格，表面平整，上方做倒角处理。混凝土表明不能有麻面、起砂、掉皮、缺角断楞等现象。6、尺寸严格按照施工方案严格施工，长、宽、高尺寸偏差满足相关技术要求。二、验收方式：工程全部竣工后现场验收，验收合格后，甲方应出具书面材料。三、验收前乙方应当向甲方提交必须得技术资料和有关质量证明。四、对短期检验难以发现缺陷的项目，在保修期内运行后发现工程质量不符合法律规定或本合同约定的，甲方有权要求乙方重新维修，乙方须承担由此给甲方造成的经济损失。5、验收后现场的交接：乙方应与甲方验收合格后10日内将现场及成果完好交付予甲方。交接前，乙方负责对承包范围内已经完成的施工成果进行保护。第九条，保修期1年，从甲方验收合格之日起算。保修期内如出现质量问题，乙方承诺自接到甲方通知之时起48小时内免费修复。第十条，付款时间及方式。一、在乙方维修完毕并经甲方验收合格后15日内，乙方应按照《工程造价确认单》向甲方开具全额法定正规发票，否则甲方有权拒绝付款并不承担违约责任。二、甲方在收到乙方开具的发票后，采用电汇方式按照约定进行款项支付。三、本合同的付款方式为第（3）项。（3）其他付款方式：A.本合同签订后20个工作日内，甲方向乙方支付工程造价清单价款的20%，付款金额798,981.98元；B.项目整体竣工验收合格后，乙方出具竣工验收单同时向甲方开具全额正规有效发票，甲方向乙方支付至工程造价确认单的97%；C.工程造价确认单的3%留做质保金，待一年质保期满后20个工作日内一次性结清。第十二条，违约责任及合同的单方解除。三、乙方交付的工程成果标准不符合合同约定或法定标准的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付款项并向甲方支付违约金，违约金额按工程预算价款的5%计算，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。四、在保修期内，如非因甲方过错出现质量问题，乙方应当根据甲方要求无条件进行维修直至符合本合同约定标准，在此期间每日乙方应当向甲方承担5000元的违约金，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。若保修期内，乙方怠于维修的，甲方有权聘请其他维修方进行维修，维修所产生费用由甲方从质保金中予以扣除，若质保金不足以支付维修款项的，剩余费用由乙方另行支付。六、甲方有权从待付款中扣除相关违约金及损失赔偿金。第十五条，知识产权条款。在本合同的履行过程中，甲方双方一致同意在履行本合同的过程中产生的任何知识产权权利均为甲方所有。乙方保证，其为履行本合同而使用的物料、方法技术等没有任何权利瑕疵，没有侵犯任何第三方权利，甲方免受第三方提出的侵犯其权益的主张。如果任何人对甲方主张权利，如甲方要求，应由乙方负责处理一切肌肤恩及相关事宜。由此给甲方造成的损失，乙方应予以赔偿，赔偿范围包括但不限于：甲方需要支付的损失赔偿金（无论基于裁决、和解、调解等任何方式产生）、诉讼费（仲裁费）、律师代理费、鉴定费、证据保全费和相关的费用。本条款不因合同终止或解除而实效。第十七条，其他特殊约定。一、项目竣工后，由乙方提出竣工验收，需在竣工日期后的一个月内完成本项目的竣工验收工作，并按要求完整填写竣工验收单。附件2《**行子牧场改造升级维修项目工程施工方案》改造设计说明注：本次牛舍改造为整栋牛舍进行改造，内部设置刮粪板，共需改造两栋186型牛舍，具体改造以图纸及说明为主。说明内涉及工程量包含两栋改造工程量及部分零星改造维修工程工程量。现浇混凝土实施工程，只有牛舍地面采用C30细石混凝土，其余零散工程采用常规混凝土（混凝土全部添加早强剂）。原告提供的施工现场监控图片显示，2021年10月31日至11月1日，一舍地面混凝土浇筑；11月14日至11月15日，四舍地面混凝土浇筑。2021年11月18日，一舍已经回牛；11月27日，四舍回牛。原告提交《建设工程项目验收、交接单》一份，建设单位处盖有原告公章并且负责人签字，接收单位处有负责人签字，建设单位、施工单位及接收单位落款日期都是2021年12月29日，会签意见处空白。被告辩称其是在2022年1月14日制作完成，15日向原告提交验收交接单，但是只盖了公章和法人章，并没签署日期，但至今未接到原告返回的验收交接单。经本院辨认，日期是在公章盖完后写上去的。2022年4月29日起，原告委托相关部门进行牛舍混凝土地面工程质量检测，或向被告发出第三方鉴定工作联系函，称存在严重质量问题，为确定工程质量问题与责任，就工程质量存在的问题进行取样和鉴定，并对取样进行公正，但所作出的只有质量检测及维修方案，并无责任划分，因此被告不予认可。原告此番行为，支出检测费、公证费、预算编制费、律师费等。‏ ‏一审法院认为：本案中双方当事人签订的《小型工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,应为有效。合同订立后，被告对案涉工程进行了施工，在被告施工完毕前，原告回牛，使用案涉标的物。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据原、被告双方签订《小型工程施工合同》及附件2《**行子牧场改造升级维修项目工程施工方案》，涉案工程争议项目牛舍地面采用C30细石混凝土，厚度15cm，根据建筑工程施工质量验收规范规定，本案涉案工程不属于地基基础工程和主体结构，发包人擅自使用未经验收的工程,其应当预见工程质量可能会存在问题,随着发包人的提前使用,工程质量责任风险也随之转移。故对原告的诉讼请求的，本院不予支持。‏ ‏一审法院判决：驳回原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费21189元，由原告辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司负担。‏ ‏二审中，辽宁宏泰工程有限公司天一分公司提交新证据照片2张，证明颈夹应该安装在挡墙上，上诉人上诉状中陈述的第1.3条不成立。辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司质证认为，三性均有异议，该照片不属于新证据，根据照片内容所示即使是安装颈夹也是在混凝土达到强度后进行的安装，不能证明上诉人提前使用案涉工程。辽宁宏泰工程有限公司没有异议。‏ ‏本院二审依法确认一审法院查明的事实。‏ ‏本院认为，根据双方施工合同，被上诉人对案涉工程进行了施工，在被上诉人施工完毕并验收合格前，上诉人使用案涉标的物。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案上诉人提出质量问题的部分为地面工程，根据建筑工程施工质量验收规范规定，本案涉案工程不属于地基基础工程和主体结构。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费21189元，由辽宁辉山乳业集团**牧业有限公司负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏二Ｏ二三年二月二十四日‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员***‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏