辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司与辽宁宏泰工程有限公司天一分公司、辽宁宏泰工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终1928号 上诉人（原审原告）：辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县卧牛石乡哈户硕村。 法定代表人：**放，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁宏泰工程有限公司天一分公司，住所地辽宁省沈阳市法库县十间房乡十间房村十间房村委会。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，1968年12月11日出生，汉族，住辽宁省法库县。 委托诉讼代理人：***，女，1968年3月25日出生，汉族，住辽宁省法库县。 被上诉人（原审被告）：辽宁宏泰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路40号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，1971年6月5日出生，汉族，住沈阳市沈河区.。 委托诉讼代理人：***，男，1972年1月22日出生，汉族，住沈阳市大东区。 上诉人辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司因与被上诉人辽宁宏泰工程有限公司、辽宁宏泰工程有限公司天一分公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2022）辽0124民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销法库县人民法院作出的(2022)辽0124民初1601号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程不符合合同附件《工程施工方案》混凝土设计强度等级C30的要求，被上诉人理应承担整改责任。二、即使按照一审判决认定的混凝土浇筑时间和回牛时间，两个时间节点之间也已给混凝土凝固预留充分时间，上诉人提前使用并不是导致工程存在质量问题的原因。三、案涉混凝土地面工程属于地基基础和主体结构工程，被上诉人应依法承担质量责任，该部分工程的质量责任不受上诉人是否在验收前使用的影响。 辽宁宏泰工程有限公司天一分公司辩称，同意一审判决，上诉人未经验收使用工程，造成工程质量问题，应由上诉人承担责任。 辽宁宏泰工程有限公司辩称，同意一审判决，上诉人未经验收使用工程，造成工程质量问题，应由上诉人承担责任。 辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告承担因原告对被告承建的“***山2021年度牧场改造升级麻子泡牧场维修改造工程”存在的质量进行修复所发生的修复费用1，500，00元；2、请求法院依法判令被告向原告支付工程质量违约金159，711.28元；3、请求法院依法判令被告向原告支付检测费用77，500元，公证费用14，000元，律师费58，20元。4、请求判令诉讼费等全部费用由被告承担。 一审审理查明：2021年11月29日，原告与被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司签订编号：ＭＹ-ＷＮＳ-ＭＺＰ2106的《小型工程施工合同》（下称施工合同），由被告辽宁宏泰工程有限公司天一分公司承建原告发包的“***山2021年度牧场改造升级麻子泡牧场维修改造工程”。根据《施工合同》第二条约定，工程价款按照施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件计算的预算工程造价为3194225.51元。该工程造价包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金、质保金、与其他单位交叉作业的配合工作及费用、安装、维护、成品或半成品保护、保险、脚手架、二次转运、垃圾清运、检验检测费、施工水电、政策性文件规定、负责完成与其它专业的衔接工作以及为保证建筑协调和使用功能而必须完成的工作以及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用，除工程量发生变动导致工程预算价款相应调整外，甲方无需向乙方额外支付任何其它费用。）最终合同总价款以实际竣工决算金额为准。第四条约定，施工地点：沈阳市法库县卧牛石乡麻子泡村。第五条约定，施工期限：选择以下第1项，1、计划施工期限2021年11月30日至2021年12月31日。（1）本合同范围内的施工内容有效工期截止到2021年12月31日。以甲方《建设工程项目验收、交接单》工程量为依据，按实际发生结算，并出具《工程造价确认单》。（2）《建设工程项目验收、交接单》及《工程造价确认单》在甲、乙双方盖章后即为生效。2、其他：具体开工日期以甲方通知为准，工期总计／个日历日。第八条验收标准及验收方式约定，一、验收标准，（十三）砼地面：1、细石混凝土表面密实光洁，无裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象；2、踢脚线的高度要一致，出墙厚度要均匀；与墙面结合牢固，局部空鼓的长度不大于200ｍｍ，且一个检查范围内不多于2处；3、水泥混凝土施工质量检验尚应符合现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204的有关规定。（十五）**床、牛颈枷：1、钢筋的品种、规格、长度、间距、根数必须符合设计要求；2、模板强度、刚度、稳定性必须满足施工要求，结构尺寸符合图纸尺寸要求，不得漏浆；3、浇筑成型的混凝土，外形尺寸符合设计要求；4、强度经28天养护期后，达到设计强度的1.15倍，且表面不得有蜂窝麻面**等外观缺陷；5、牛颈枷安装牢固可靠。（十八）**地面：1、施工工艺及方法符合施工方案。2、**地面标高符合设计要求。地面混凝土厚度应符合设计规定，允许误差为±5ｍｍ。3、地面混凝土表面无裂纹、脱皮、起砂等现象。地面表面平整，边线直顺，曲线圆滑。4、有地沟和带有坡度的面层，坡度应符合设计要求，不倒泛水，无渗漏，无积水。（十九）**内卧床挡砂墙：1、挡砂墙钢筋型号、直径、根数、间距符合设计图纸。2、混凝土保护层厚度符合设计要求。3、钢筋表面不允许有油渍、漆污、锈迹。4、植筋依据《混凝土结构加固工技术规范》中有关要求进行质量验收。5、卧床挡砂墙外观质量合格，表面平整，上方做倒角处理。混凝土表明不能有麻面、起砂、掉皮、缺角断楞等现象。6、尺寸严格按照施工方案严格施工，长、宽、高尺寸偏差满足相关技术要求。二、验收方式：工程全部竣工后现场验收，验收合格后，甲方应出具书面材料。三、验收前乙方应当向甲方提交必须的技术资料和有关质量证明。四、对短期检验难以发现缺陷的项目，在保修期内运行后发现工程质量不符合法律规定或本合同约定的，甲方有权要求乙方重新维修，乙方须承担由此给甲方造成的经济损失。5、验收后现场的交接：乙方应与甲方验收合格后10日内将现场及成果完好交付予甲方。交接前，乙方负责对承包范围内已经完成的施工成果进行保护。第九条，保修期为1年，从甲方验收合格之日起算。保修期内如出现质量问题，乙方承诺自接到甲方通知之时起48小时内免费修复。第十条，付款时间及方式。一、在乙方维修完毕并经甲方验收合格后15日内，乙方应按照《工程造价确认单》向甲方开具全额法定正规发票，否则甲方有权拒绝付款并不承担违约责任。二、甲方在收到乙方开具的发票后，采用电汇方式按照约定进行款项支付。三、本合同的付款方式为第（3）项。（3）其他付款方式：Ａ.本合同签订后20个工作日内，甲方向乙方支付工程造价清单价款的20%，付款金额638845.10元；Ｂ.项目整体竣工验收合格后，乙方出具竣工验收单同时向甲方开具全额正规有效发票，甲方向乙方支付至工程造价确认单的97%；Ｃ.工程造价确认单的3%留做质保金，待一年质保期满后20个工作日内一次性结清。第十二条，违约责任及合同的单方解除。三、乙方交付的工程成果标准不符合合同约定或法定标准的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付款项并向甲方支付违约金，违约金额按工程预算价款的5%计算，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。四、在保修期内，如非因甲方过错出现质量问题，乙方应当根据甲方要求无条件进行维修直至符合本合同约定标准，在此期间每日乙方应当向甲方承担500元的违约金，如违约金不足以补偿甲方损失的，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。若保修期内，乙方怠于维修的，甲方有权聘请其他维修方进行维修，维修所产生费用由甲方从质保金中予以扣除，若质保金不足以支付维修款项的，剩余费用由乙方另行支付。六、甲方有权从待付款项中扣除相关违约金及损失赔偿金。第十五条，知识产权条款。在本合同的履行过程中，甲乙双方一致同意在履行本合同的过程中产生的任何知识产权权利均为甲方所有。乙方保证，其为履行本合同而使用的物料、方法技术等没有任何权利瑕疵，没有侵犯任何第三方权利，甲方免受第三方提出的侵犯其权益的主张。如果任何人对甲方主张权利，如甲方要求，应由乙方负责处理一切纠纷及相关事宜。由此给甲方造成的损失，乙方应予以赔偿，赔偿范围包括但不限于：甲方需要支付的损失赔偿金（无论基于裁决、和解、调解等任何方式产生）、诉讼费（仲裁费）、律师代理费、鉴定费、证据保全费和相关的费用。本条款不因合同终止或解除而失效。第十七条，其他特殊约定。一、项目竣工后，由乙方提出竣工验收，需在竣工日期后的一个月内完成本项目的竣工验收工作，并按要求完整填写竣工验收单。附件2《麻子泡牧场改造升级维修项目工程施工方案》改造设计说明注：本次**改造为整栋**进行改造，内部设置刮粪板，共需改造两栋186型**，具体改造以图纸及说明为主。说明内涉及工程量包含两栋舍改造工程量及部分零星改造维修工程工程量。现浇混凝土实施工程，只有**地面采用Ｃ30细石混凝土，其余零散工程采用常规混凝土（混凝土全部添加早强剂）。2021年10月13日，**1已经进行混凝土浇筑，2021年11月14日，**2已经进行混凝土浇筑。2021年12月1日，**已经回牛。原告提交《建设工程项目验收、交接单》一份，建设单位处盖有原告公章并且负责人签字，接收单位处有负责人签字，建设单位、施工单位及接收单位落款日期都是2021年12月30日，会签意见处空白。被告辩称其是在2022年1月14日向原告提交验收交接单，但是只盖了公章和法人章，并没签署日期，且至今未接到原告返回的验收交接单。经本院辨认，日期是在公章盖完后写上去的。2022年4月29日，原告委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对沈阳市法库县***山麻子泡牧场1＃**混凝土地面工程质量检测，于2022年5月11日出具检验报告，编号ＪＫ2022Ｅ040-3，检测结论及处理建议如下：一、检测结论。1、冬期施工混凝土受冻检测。1＃**（不含饲喂通道）由于现场条件所限，已无法判断混凝土是否存在受冻现象。2、地面现龄期混凝土抗压强度检测。1＃**地面（不含饲喂通道）现龄期混凝土抗压强度推定区间为9.6ＭＰａ~12.9ＭＰａ，不符合原设计强度等级Ｃ30的要求。二、处理建议。将**区域地面表面污秽物及疏松部分清除，采高强度灌浆料或混凝土重新浇筑（不含饲喂通道），浇筑厚度建议进行二次设计。2022年6月7日，原告向被告发出第三方鉴定工作联系函，主要内容为：因贵司承建的工程混凝土地面等存在严重质量问题，造成我司牧场无法正常运行。根据贵司与我司前期协商的结果，为确定工程质量问题与责任，双方已经同意共同委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）（暂由我司与该鉴定机构签订合同并垫付鉴定费用）就工程质量存在的问题进行取样和鉴定。2022年4月，辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）已就“***山2021年度牧场改造升级麻子泡牧场维修改造工程”的“**、赶**道等地面及地面附属刮粪挡墙、饲喂挡墙等工程”进行了取样，并于2022年5月11日出具报告。为进一步判定工程质量和责任，我司拟再次委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心）对贵司承建的工程进行取样和鉴定，现就取样区域地点及取样时间进行函告。2022年6月8日，被告回函，确认收悉原告发出的工作联系函，同意双方共同委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）作为“***山2021年度牧场改造升级麻子泡牧场维修改造工程”项目相关工程质量问题的鉴定机构，并认可该机构出具的鉴定报告。2022年6月9日，原告向沈阳市恒信公证处提出公证申请，对位于辽宁省沈阳市法库县××乡××村的麻子泡现代化奶牛养殖场改造升级维修工程项目的混凝土工程质量现场取样检测事宜进行保全证据公证。沈阳市恒信公证处于2022年7月26日出具2（022）辽沈恒证民字第1085号公证书，主要内容：公证员**、公证员**、我处工作人员**以及申请人的委托代理人**与辽宁省建设科学研究院有限责任公司（下称鉴定机构）的工作人员***、**，分别于2022年6月12日、2022年6月17日来到辽宁省沈阳市法库县××乡××村的麻子泡现代化奶牛养殖场。在鉴定机构随机挑选的区域内以随机采样的方式，并经**确认，由鉴定机构工人进行现场取样。2022年6月12日，原告委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对沈阳市法库县***山麻子泡牧场1舍混凝土地面工程质量检测及处理方案，于2022年7月11日出具检验报告，编号ＪＫ2022Ｅ090-5，检测结论及处理建议如下：一、检测结论1、地面外观质量检测。本次修复工程中涉及的地面外观质量较差，表面磨损严重。2、地面现龄期混凝土抗压强度检测。地面现龄期混凝土抗压强度推定区间为9.5ＭＰａ~1地2面.3Ｍ现Ｐａ龄，期不混符凝合土原抗设压计强强度度检等测。级Ｃ一30处的指要定求构。件3、现指龄定期混区域凝土抗压强度推定值为10.5Ｍｐａ，不符合原设计强度等级Ｃ30的要求，检测位置详见附图。4、饲喂挡墙现龄期混凝土抗压强度检测。饲喂挡墙现龄期混凝土抗压强度推定区间为8.3ＭＰａ~10.9ＭＰａ，不符合原设计强度等级Ｃ30的要求。5、饲喂挡墙截面尺寸检测。饲喂挡墙截面尺寸符合相关规范及原设计要求。6、饲喂挡墙竖向钢筋设置检测。饲喂挡墙设置了竖向钢筋。二、处理方案。1、将原地面及饲喂挡墙拆除并清理干净。2、按原设计要求对地基土进行换填并重新浇筑地面及饲喂挡墙。2022年6月12日，原告委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对沈阳市法库县***山麻子泡牧场2舍混凝土地面工程质量检测及处理方案，于2022年7月11日出具检验报告，编号ＪＫ2022Ｅ090-6，检测结论及处理方案如下：一、检测结论1、地面外观质量检测。本次修复工程中涉及的地面外观质量较差，表面磨损严重。2、地面现龄期混凝土抗压强度检测。地面现龄期混凝土抗压强度推定区间为9.0ＭＰａ~13.9ＭＰａ，不符合原设计强度等级Ｃ30的要求。二、处理方案。1、将原地面拆除并清理干净。2、按原设计要求对地基土进行换填并重新浇筑地面。2022年6月12日，原告委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心对沈阳市法库县***山麻子泡牧场待挤奶厅混凝土地面工程质量检测及处理方案，于2022年7月11日出具检验报告，编号ＪＫ2022Ｅ090-7，检测结论及处理方案如下：一、检测结论1、地面外观质量检测。本次修复工程中涉及的地面存在一定程度的磨损。2、地面现龄期混凝土抗压强度检测。地面现龄期混凝土抗压强度推定区间为8.7ＭＰａ~11.4ＭＰａ，不符合原设计强度等级Ｃ30的要求。3、指定区域地面现龄期混凝土抗压强度检测。两处指定构件现龄期混凝土抗压强度推定值分别为10.7ＭＰａ、9.0ＭＰａ，均不符合原设计强度等级Ｃ30的要求，检测位置详见附图。4、地面厚度检测。地面厚度符合相关规范及原设计要求。二、处理方案。1、将原地面拆除并清理干净。2、按原设计要求对地基土进行换填并重新浇筑地面。原告委托瑞丰工程管理有限公司对涉案麻子泡牧场1＃**、2＃**、上厅通道地面、饲喂挡墙维修项目进行预算编制，瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰［2022］第0573号预算书，预算麻子泡牧场1＃**、2＃**、上厅通道地面、饲喂挡墙维修项目工程预算金额为1263898.79元。 一审法院认为，本案中双方当事人签订的《小型工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。合同订立后，被告对案涉工程进行了施工，在被告施工完毕前，原告回牛。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据原、被告双方签订《小型工程施工合同》及附件2《麻子泡牧场改造升级维修项目工程施工方案》，涉案工程争议项目**地面采用C30细石混凝土，厚度15cm，根据建筑工程施工质量验收规范规定，本案涉案工程不属于地基基础工程和主体结构，发包人擅自使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在问题，随着发包人的提前使用，工程质量责任风险也随之转移。故对原告的诉讼请求的，本院不予支持。 一审法院判决：驳回原告辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21085元，由原告辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司负担。 二审期间，辽宁宏泰工程有限公司天一分公司提交照片2张，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方施工合同，被上诉人对案涉工程进行了施工，在被上诉人施工完毕并验收合格前，上诉人使用案涉标的物。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案上诉人提出质量问题的部分为地面工程，根据建筑工程施工质量验收规范规定，本案涉案工程不属于地基基础工程和主体结构。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21085元，由辽宁辉山乳业集团卧牛石牧业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。