某某与某某、鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内06民终1101号

上诉人(原审被告)**，男，1976年1月11日出生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人郭培元，系内蒙古永晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人华艳峰，系内蒙古永晟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王利军，男，1980年7月1日出生，汉族，个体工商户。

委托诉讼代理人张忠良，内蒙古义盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人杨锦程，内蒙古义盟律师事务所律师。

原审被告鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司，地址：东胜区准格尔南路。

法定代表人：张子光，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苗文晔，系内蒙古京蒙律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人王利军、原审被告鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司（以下简称中正公司）承揽合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)**及其委托代理人郭培元、华艳峰，被上诉人(原审原告)王利军及其委托代理人张忠良、杨锦程，原审被告鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司的委托代理人苗文晔，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.请求二审法院在依法撤销东胜区人民法院（2016）内0602民初350号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审认定事实的证据突破合同相对性原则，致使认定事实错误。本案是**与王利军承揽合同纠纷，合同主体为**和王利军，王利军应当与**结算工程款。2.一审法院用中正公司与王利军结算证据认定**与王利军的承揽合同价款，违反证据三性，**与王利军的工程量只有10万方左右，并非王利军主张的22万方。

被上诉人王利军辩称，王利军和中正公司签订的合同都和**有关，**实际掌握着中正公司的公章，结算表上的单价和土方量是正确的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告中正公司述称，不同意被上诉人的答辩意见，一审法院认定事实部分没有分清楚法律关系，王利军在一审法院请求的工程款包括三项内容，第一项关于武家塔工程与中正公司毫无关系，第二项关于中正的临建和第三项土方外运工程虽然曾经与王利军签署过合同，并出具过结算单，该资料只是向发包方中正集团上报数据资料所用，当日签订了无效协议。中正公司与王利军签订的协议无效，是双方的意思表示，当时该协议采用了无效，但是实质是作废的意思，对双方没有约束力。中正公司为了查清土方量，委托了一家公司对土方量进行了测量，实际是10万立方。

王利军向一审法院起诉请求：1、请求二被告向原告连带给付工程款1197200元；2、请求二被告向原告连带给付该工程款从2015年11月26日至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；3、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：原告王利军实际从被告**处承揽了中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程、中正综合楼项目临建设施工程、武家塔露天矿临设工程，经结算三个工程合同决算总额分别为6326000元、634200元以及42000元。被告**先后向原告王利军支付了5805000元，欠付1197200元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，该类合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告王利军从被告**处承揽了中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程、中正综合楼项目临建设施工程、武家塔露天矿临舍工程工作，虽然被告**辩称他与原告王利军之间是合伙关系并非承揽合同关系且审批表等仅为准备材料之用，但其未能提供任何证据予以佐证，反而是原告提供的证据证明被告**还以车辆房屋向原告王利军抵顶过工程款，而非被告**所述的是进行利润分配，且被告中正公司与原告王利军均认可该两方之间实际并无合同关系，被告中正公司与被告**才有合同关系，被告**称其与原告王利军之间仅有口头协议，而且认可由被告中正公司盖章确认的中正综合楼项目临建设施工程计量单所载计量634200元，武家塔露天矿临舍工程结算金额为42000元，而由被告中正公司盖章确认的中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程的合同决算总额为6356000元，原告认可被告已付5805000元，欠付1197200元。因被告**认可挖土方外运及临舍设施等均已完成，相应的结算结果最晚为2012年，而2014年被告**还向原告支付过款项，则被告**应当承担继续支付的义务。关于原告主张的逾期利息，虽双方之间并未约定，但原告起诉之日即视为主张权利之时，而原告在该笔合同关系中可预见的损失也仅限于相应的利息损失，则被告**应当向原告王利军支付上述欠款自起诉之日即2016年1月6日起至实际给付之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。关于被告中正公司应否承担责任的问题，因本案为承揽合同纠纷，并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故本院对原告主张被告中正公司承担责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决如下：。

一、被告**于本判决生效后五日内一次性给付原告王利军报酬1197200元及其自2016年1月6日起至给付之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；

二、驳回原告王利军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7787元，由被告**负担

本院二审期间，上诉人**和被上诉人王利军均未提交新证据。原审被告中正公司提交新证据《鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方测绘技术报告》，该证据为中正公司委托鄂尔多斯市方拓测绘有限责任公司作出，拟证明土石方工程的土方工程量为106011.5立方。上诉人**对该证据认可。被上诉人王利军对该证据的合法性不认可。本院认为，该证据为中正公司单方委托，而且王利军未参与鉴定过程，鉴定所依据的资料不明确，不能作为本案定案依据。二审庭审中，**明确表示对王利军施工的中正综合楼项目临建设施工程款634200元和武家塔露天矿临舍工程款42000元认可，对已付工程款5805000元认可，仅对中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程款6356000元不认可。经本院审查相关证据，中正公司与王利军签订的《合同完成决算审批表》中详细说明了土石方的数量、运距和单价，而中正公司是该工程的发包方，且各方当事人均不申请鉴定，该证据是本案中确定工程价款的唯一证据。本院对该证据显示的王利军完成中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程款6356000元的事实予以认定。

本院认为，上诉人**将其承包的中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程承包给王利军施工，现所有工程已完工，无质量问题，**应当履行给付工程价款的义务。中正公司与王利军签订的《合同完成决算审批表》中显示的工程价款为6356000元，上诉人**无证据否定该证据表明的土方量和工程价款的客观性、真实性。对上诉人**的该项上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15574元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李 顺 和

审　判　员　刘 拴 东

代理审判员　樊　　宁

二〇一七年八月七日

书　记　员　好斯图娅