某某与某某、鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内民再351号 抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1976年1月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古振昊律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1980年7月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古义盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古义盟律师事务所律师。 一审被告：鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古京蒙律师事务所律师。 申诉人**因与被申诉人***及一审被告鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司（以下简称中正公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1101号民事判决，向鄂尔多斯市人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2019]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）内民抗39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员**、检察官助理任喜花出庭。申诉人**及其委托诉讼代理人***，被申诉人***及其委托诉讼代理人***、***，中正公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1101号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由为：本案的争议焦点是***向**承揽的中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程量（以下称土方工程量）如何确定的问题。首先，本案中原审法院以2011年7月30日***与中正公司签订的《合同完成决算审批表》上记载的土方工程量及费用作为认定合同决算款的依据。但中正公司和**均主张该《合同完成决算审批表》仅为报送资料之用，双方并未实际结算，且在2011年5月6日***与中正公司签订的《协议》中，中正公司和***已确认该《合同完成决算审批表》无效，以该《合同完成决算审批表》作为决算依据不足；其次，一审中双方当事人均同意对实际完成土方量进行鉴定。后因***不能提供图纸而未进行鉴定，二审中，中正公司和**表示保留建筑基础图纸，仍然具备鉴定条件。中正公司提供了其单方委托鄂尔多斯市方拓绘测有限责任公司所作的《鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方测绘技术报告》，该报告测绘的土方量为10万方，与***主张的22万方差距巨大，**对该报告认可，而***不予认可，鉴于双方当事人主张的土方量差距巨大，且该工程已经竣工，具备鉴定条件，在此情况下，法院应释明双方不予鉴定的法律后果，否则法院仅以一方当事人主张的已经废止决算金额进行判决必然会导致另一方当事人难以信服而诉争不止。 **称，同意检察机关的抗诉理由，请求撤销一、二审判决，改判驳回***的诉讼请求，由***承担诉讼费用。（一）原审判决认定案件的事实缺乏证据证明。首先，法院认定鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方工程量的唯一证据为2011年7月30日中正公司与***签订的《合同完成决算审批表》。但该《合同完成决算审批表》的双方当事人为中正公司和***，***未提供任何证据证明该审批表中的工程量经过**确认或同意。其次，在签订《合同完成决算审批表》的当天，中正公司和***还签订了一份《协议》，该《协议》的内容为：“经甲乙双方协商达成一致，鄂尔多斯市中正建筑安装有限公司（甲方）与***（乙方）于2011年7月30日所签署《合同完成决算审批表》无效。”人民法院对双方当事人同一天内相互矛盾的法律行为一个予以采信，另一个不予采信，故认定工程量缺乏证据证明。（二）中正公司与工程发包方鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司的《中正集团综合楼项目结算表》显示，中正集团综合楼基坑土石方工程量开挖及外运完成的产值为4783651元，因此，***实际完成的挖土方工程的工程量价款不可能超过该分项工程总价。***要求**支付6326000元工程款没有依据。（三）2017年8月22日，工程发包方鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司委托第三方鄂尔多斯市东胜区盛图测绘有限责任公司作出的《鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方测绘技术报告》，证明实际完成的总挖方为150524.2立方米，而非***诉称的工程量，二者工程量差距十余万立方米。 ***辩称，不同意**的申诉理由，（一）《合同完成决算审批表》是向中正公司报送的资料，真实反映了工程土方量和单价。关于2011年5月6日的协议，即***和中正公司的协议，实际上双方签订了两个协议，第一个是2011年5月6日，第二个是2011年7月30日签订的协议，第一个协议约定了2012年1月6日签订的《中正综合楼项目临建设施工程计量》无效，即提前约定了将来发生的《中正综合楼项目临建设施工程计量》无效。2011年7月30日签订的《协议》约定于当日签订的《合同完成决算审批表》无效。第一个协议的内容已经被**自己否定，**对于中正综合楼项目临建工程计量认可。（二）抗诉书中提到鄂尔多斯市中正建筑基坑土石方测绘技术报告，该技术报告测绘土方量为10万方，与***主张的22万方差距巨大，并且22万方不是***主张的，***主张的是25万方。（三）**从一审、二审到再审主张自相矛盾。一审时，**主张和***之间不是承揽关系而是合伙关系。二审时，上诉状当中也主张是合伙关系，上诉状补充中又承认是承揽关系而不是合伙关系。一审中，**主张单价是每立方22元，但在再审时，**提交的中正集团综合楼项目结算表基坑土石造价为4783651元，主张的土方量是10万方。（四）《鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方测绘技术报告》是中正公司单方委托出具的，而且其内容与**的陈述与中正公司提供的综合楼项目结算表都存在严重矛盾，说明鉴定报告所依据的图纸是不客观不真实的。 中正公司述称，认可**和抗诉机关的意见。（一）本案基础法律关系及事实经一、二审、再审以及检察院认定均已明确。***与**之间系承揽关系，且***与中正公司并无直接合同关系。因此，原审判决驳回***对中正公司的诉讼请求认定事实正确，适用法律无误。（二）检察机关抗诉针对工程量的确定以及审批单是否能够作为定案依据。中正公司认为审批单的签订主体系***与中正公司，且在签订了审批单之后，中正公司与***已经签订了废止协议。该协议的形成时间在审批单的形成时间之后，且二者互相矛盾。因此，应当认定在后的书面文件系双方真实意思表示，该审批单不应作为定案依据。（三）关于工程量的确定。本案被申诉人***系一审原告，其起诉要求**以及中正公司承担支付工程款的诉讼请求，应当对其诉讼主张进行举证。在一审、二审以及再审过程中，***仅仅提供了审批单，且要求以审批单作为双方结算依据。对于实际工程量，双方并未提交鉴定。但该举证责任应当由***完成。中正公司与**并不具有申请鉴定的举证义务。因此，因***未能提供相应材料，而导致无法鉴定其应当承担举证不能的后果。（四）本案经一、二审及再审，均认定承担义务主体系**，与中正公司无任何关联。 ***向一审法院起诉请求：1.**、中正公司向***连带给付工程款1197200元；2.**、中正公司向***连带给付该工程款从2015年11月26日至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；3.本案诉讼费用由**、中正公司承担。一审法院认定事实：***实际从**处承揽了中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程、中正综合楼项目临建设施工程、***露天矿临设工程，经结算三个工程合同决算总额分别为6326000元、634200元以及42000元。**先后向***支付了5805000元，欠付1197200元。一审法院判决：（一）**于本判决生效后五日内一次性给付***报酬1197200元及其自2016年1月6日起至给付之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；（二）驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7787元，由**负担。 **不服一审判决，上诉请求：1.撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初350号民事判决，驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。二审期间，**和***均未提交新证据。中正公司提交新证据《鄂尔多斯市中正集团综合楼基坑土石方测绘技术报告》，该证据为中正公司委托鄂尔多斯市方拓测绘有限责任公司作出，拟证明土石方工程的土方工程量为106011.5立方。**对该证据认可。***对该证据的合法性不认可。二审法院认为，该证据为中正公司单方委托，而且***未参与鉴定过程，鉴定所依据的资料不明确，不能作为本案定案依据。二审庭审中，**明确表示对***施工的中正综合楼项目临建设施工程款634200元和***露天矿临舍工程款42000元认可，对已付工程款5805000元认可，仅对中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程款6326000元不认可。经二审法院审查相关证据，中正公司与***签订的《合同完成决算审批表》中详细说明了土石方的数量、运距和单价，而中正公司是该工程的发包方，且各方当事人均不申请鉴定，该证据是本案中确定工程价款的唯一证据。二审法院对该证据显示的***完成中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程款6326000元的事实予以认定。二审法院认为，**将其承包的中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程承包给***施工，现所有工程已完工，无质量问题，**应当履行给付工程价款的义务。中正公司与***签订的《合同完成决算审批表》中显示的工程价款为6356000元，**无证据否定该证据表明的土方量和工程价款的客观性、真实性。对**的该项上诉请求不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15574元，由**负担。 本院再审经审理查明，**承包了中正公司中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程、中正综合楼项目临建设施工程、***露天矿临舍工程。**又将上述工程转包与***建设施工。双方对**已付***工程款5805000元、中正综合楼项目临建设施工程决算价款为634200元以及***露天矿临舍工程价款为42000元不存在争议，对中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程的结算存在争议。双方就该争议工程事先并未签订书面协议，对工程量及单价并未作出明确约定。2011年7月30日，中正公司与***签订一份《合同完成决算审批表》，对中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程造价确认为6326000元。同日，中正公司与***又签订一份《协议》，内容为：“经甲乙双方协商达成一致，鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司（甲方）与***（乙方）于2011年7月30日所签署的《合同完成决算审批表》无效”。2013年7月30日，建设单位鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司与施工单位中正公司就中正集团综合楼项目进行结算，显示其中基坑土方开挖及外运完成产值为4783651元。 本院再审认为，本案再审**与***争议的焦点为中正综合楼基坑土方开挖及外运工程如何进行结算问题。根据审理查明的事实，**从中正公司承包了案涉工程，又将工程转包与***施工建设，**向***支付工程价款，本案为建设工程施工合同纠纷。原审将本案定性为承揽合同纠纷错误，应予纠正。**与***作为自然人均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，**与中正公司、**与***之间的施工合同均为无效合同。***与中正公司于2011年7月30日签订的《合同完成决算审批表》，虽对中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖及外运工程造价进行过确认，但该确认未征得**的同意与认可，且双方于同日又签订一份《协议》，申明《合同完成决算审批表》无效。《合同完成决算审批表》不能作为认定**与***就争议工程结算依据。根据2013年7月30日建设单位鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司与施工单位中正公司就中正集团综合楼项目结算的结果，基坑土方开挖及外运完成产值为4783651元，该工程价款也正是**与***存在争议的工程价款部分。**与中正公司的承包合同、**与***之间的转包合同依法无效，**不能依据无效合同获得承包与转包利益，建设单位鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司与施工单位中正公司就基坑土方开挖及外运完结算结果4783651元，应为**与***对争议工程结算的依据。**施工的中正建材集团综合楼建设项目基础土方开挖外运工程、中正综合楼项目临建设施工程、***露天矿临舍工程三项工程合计价款5459851元，**已向***支付工程款5805000元，***向**再行主张给付工程款，缺乏事实依据。 综上所述，**的再审请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1101号民事判决及鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初350号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一、二审案件受理费23361元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　武　杰 审判员　　*** 二〇一九年十一月四日 书记员　　***