某某与王利军、鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事裁定书

（2018）内06民申35号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：**，男，1976年1月11日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1980年7月1日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

原审被告：鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司，住所地：鄂尔多斯市东胜区。

法定代表人：***，系该公司总经理。

再审申请人***与被申请人***、原审被告鄂尔多斯市中正建筑安装工程有限公司（以下简称中正公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）内06民终1101号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

**申请再审，请求：一、撤销本院（2017）内06民终1101号民事判决；二、依法改判驳回被申请人的诉讼请求。三、本案一审、二审、再审的诉讼费用由被申请人负担。理由为：一、被申请人在一审中提交的《合同完成决算审批表》已作废，不应依此认定工程量。没有再审申请人签名确认的《合同完成决算审批表》是合同当事人***与中正公司于2011年7月30日做出的，并在当日又书写协议确认此审批表无效，即对双方无约束力。中正公司称该审批表只是当时为了向发包单位报资料，请求发包方预付工程款使用，不作为与王利军的结算依据。原审法院依此认定***无权向中正公司主张权利，驳回***的请求，可是却以此为依据判决再审申请人向被申请人***承担付款义务，判决不当。如果该审批表可以作为证据采用，承担合同义务的主体应是中正公司。二、二审法院以再审申请人无证据否定审批表中表明的土方量和工程价款的客观性、真实性，做出对再审申请人不利的判决不当。被申请人清楚自己的证据无法支持其主张，故在一审中提出鉴定申请，因未提供施工图纸、鉴证单，导致无法鉴定，实际上鉴定机构可以根据原始地貌与现场勘测比对做出鉴定但未做出。本案二审中，中正公司委托鄂尔多斯市方拓测绘有限责任公司测量的土方量是106011.5立方。依照此测量结论，再审申请人已向被申请人超额支付工程款。对于待证事实负有举证责任的当事人，在待证事实需要鉴定的，该当事人负有申请人的义务。如果其未申请鉴定导致待证事实无法借助鉴定意见进行判断而真伪不明的，由该当事人承担不利后果，不应要求再审申请人及中正公司提出鉴定申请，原审对此举证责任的分配明显违背法律规定。被当事人声明作废的审批表，不具备证据的真实性、客观性，原审不应以当事人声明作废的审批表认定工程量。三、再审申请人向鄂尔多斯市鸿旭房地产开发有限责任公司（以下简称鸿旭房地产公司）调取的2013年7月30日中正集团综合楼项目结算依据中显示基坑土方开挖机外运完成产值4783651元。此结算依据是发包方鸿旭房地产公司与中正公司最终依照双方委托的造价员做出的最终付款依据。该结算表最终表明被申请人实际完成产值4783651元，与其提供的审批表中的价款6326000元相差1542349元。被申请人提起诉讼时，再审申请人与被申请人并未完成结算，再审申请人对被申请人关于此项目要求支付的金额不认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的规定，申请再审。

本院经审查认为，再审申请人再审审查期间提供鸿旭房地产公司与中正公司于2013年7月30日制作的《中正集团综合楼项目结算表》及中正集团综合楼基础土方工程预（决）算书，证明基坑土方开挖及外运工程造价为4783651元，并非原审中所认定的6326000元。但其所提供的该证据仅能证明发包方鸿旭房地产公司与中正公司对涉案工程进行过结算，但**及***并未对此结算进行过确认。该证据不能证明由***实际完成涉案工程的造价。且本案一审中针对该土方开挖及外运工程的造价委托鉴定，因未能提供施工图纸及鉴证单导致鉴定被退回，**在二审中称仍具备鉴定条件，有其所保管的建筑基础图纸便可作出工程造价，但其在***及中正公司均不申请鉴定的情况下，仍对涉案工程造价不申请鉴定。另外，***在一审中所举中正公司与其于2011年5月10日签订的《协议书（土方）》，**与中正公司称该协议书的签订只是为了向集团公司报资料，中正公司称与***已就该协议书签订了废止协议，但中正公司及**并未举证证明中正公司与***签订了废止协议。依照该协议书中约定，***所做工程的单价为运距十公里以内23元/立方米，每超出一公里运费增加1.2元/立方米，该单价与中正公司、***于2011年7月30日形成的《合同完成决算审批表》中的工程单价一致，且2012年1月6日经中正公司盖章确认的《中正综合楼项目临建设施工程计量》虽经中正公司与***于当日签订了该工程计量无效的协议，但**对该工程计量中确认的临建工程款634200元仍予认可。综上，原审在无涉案工程造价鉴定的情况下，结合双方所提供证据，视为王利军举证完成，并采信《合同完成决算审批表》中对工程款的认定，并无不当。**就此提出的再审理由不能成立，不予采信，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长图雅

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十日

法官助理*琢

书记员***

书记员***

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款

人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款