徐州市第二建筑工程有限公司、某某等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

文书内容 江苏省徐州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）苏03执复225号 复议申请人：徐州市第二建筑工程有限公司，住所地徐州市。 法定代表人：***，该公司经理。 申请执行人：***，女，1967年9月5日生，汉族，住徐州市云龙区。 被执行人：**，男，1964年11月30日出生，汉族，住徐州市泉山区。 复议申请人徐州市第二建筑工程有限公司不服徐州市泉山区人民法院(以下简称原审法院)作出的（2021）苏0311执异61号执行裁定，向本院提出复议申请。该院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。 原审法院查明：***与**民间借贷纠纷一案，经该院主持调解，原、被告双方自愿达成调解，该院于2012年9月20日出具（2012）泉民调初字第1418号民事调解书，调解协议内容为：**于2012年9月25日前偿还***借款160万元，利息50万元，合计210万元。案件受理费减半收取1.4万元，由**负担，随案款一并支付给***。 根据***的申请，该院于2012年9月29日作出了（2012）泉执字第1517号民事裁定书，裁定：**、拍卖被执行人**名下位于本市滨湖花园三期C4-1003室，C4-2603室房屋。于当天向徐州市房产处发出（2012）泉能协字第1517号协助执行通知书：……****名下位于本市滨湖花园三期C4-1-1003、C4-1-2603房屋两套，**期限二年。房产处显示为轮候**。 根据***的申请，原审法院于2020年4月13日立案执行，案号为（2020）苏0311执1045号。2020年7月9日，经查询，该院依***申请**涉案房屋的**顺位排至第一顺位，首封。本院依徐州市第二建筑工程有限公司**的涉案房屋的**顺位排至第六位，轮候**。 另查明，涉案房屋的抵押权人为中国银行股份有限公司徐州分行，不动产证明号：**他证泉山字第××号，起止时间为2007年9月21日至2027年9月20日。 徐州市第二建筑工程有限公司针对上述执行行为提出异议。 原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先**、扣押或冻结的法院主持进行。首先**、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”。本案中，经查询，原审法院依***申请对涉案房屋的**顺位在第一位，属于首封，故，该院对涉案房屋具有处分权。徐州市第二建筑工程有限公司虽然对涉案财产也进行了保全，因其**顺位为第六位，属于轮候**。因此，依现有证据及条件，徐州市第二建筑工程有限公司所提异议并不能够排除执行，故对其异议请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条之规定，裁定驳回徐州市第二建筑工程有限公司的异议请求。 复议申请人徐州市第二建筑工程有限公司不服上述裁定，向本院提出异议，请求：依法撤销(2021)苏0311执异61号执行裁定，支持复议申请人的异议成立。事实与理由：申请人自2007年12月份开始，就对**和新盛公司进行执行。2015年4月9日，申请人请求本院**涉案房屋，并于2016年1月15日委托司法鉴定，鉴定机构于同年3月8日对滨湖花园三期C4-1-2603和同单元的1003两套房屋作出了评估。在拍卖过程中，上述房屋的共有人翁**提出了执行异议，被驳回后，又提执行异议之诉，后又被驳回，法院未支持翁**阻却执行的诉讼请求。申请人及执行法院对涉案房屋的执行处于连续状态之中。尽管2018年6月7日，徐州中院再次**，但实际上是对原**的重复**，不应被视为轮候**，被申请人***与**所谓民间借贷纠纷一案，原、被告双方自愿达成调解，且于2012年9月20日出具(2012)泉民调初字第1418号民事调解书，调解协议内容为：**于2012年9月25日前偿还***借款160万元，利息50万元，合计210万元。根据该协议内容，**如果能在5天内偿还210万元，则没有必要出具该调解书!是否有借款160万元的事实，是存疑的，因为既未设定担保，又未见银行流水，且**没有借款的必要性；同日起诉，同日调解，间隔时间仅是5天，故不排除是手拉手的虚假诉讼!综上，对原审法院的错误执行行为，依法应予纠正，以维护法律的正确实施，以维护申请人的合法权益。 本院查明的事实与原审法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第56条规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先**、扣押或冻结的法院主持进行。首先**、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。本案中，根据徐州市不动产登记信息查询结果，目前涉案房产首封法院为原审法院，根据上述法律规定，案件在执行过程中，应当由首先**、扣押、冻结法院负责处分**财产，并对参与被执行人财产的具体分配予以主持。依现有证据及条件，原审法院对涉案房屋具有处置以及对参与其变价款的具体分配予以主持的权利。复议申请人徐州市第二建筑工程有限公司主张其对涉案房屋的**系对原**的重复**，不应被视为轮候**，没有法律依据，本院不予采纳。 至于复议申请人徐州市第二建筑工程有限公司主张***与**是手拉手的虚假诉讼，该公司并未提供足够证据予以证实，其对本案执行依据（2012)泉民调初字第1418号民事调解书的异议，并非本案异议复议审查范畴，该公司可以通过审判监督等程序予以救济。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）**规定，裁定如下： 维持徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311执异61号执行裁定；驳回复议申请人徐州市第二建筑工程有限公司的复议申请。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　青 二〇二一年十月二十九日 书记员　　王　炎