内蒙古森艺园林绿化有限公司与邵某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终1106号

上诉人（一审被告）：内蒙古森艺园林绿化有限公司。

法定代表人：王某，职务：董事长。

委托诉讼代理人：尹某，现住兴安盟乌兰浩特市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：姜某，内蒙古蒙鑫律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：邵某，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：李某，内蒙古瀛沁律师事务所律师。

上诉人内蒙古森艺园林绿化有限公司（以下简称森艺公司）因与被上诉人邵某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初8282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森艺公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决仅根据鉴定机构的鉴定意见认定工程量为10433平方米，造价为1990825.06元，依据不足。双方已约定并一致认可完成工程量为7615.8平方米，之后双方未就其他工程达成结算或再认可其他工程量。涉案工程距今已长达六年之久，期间市政部门、相关企事业团体、商家也对涉案工程进行了铺装修护和修缮。对此，通辽市市政工程处的情况说明可以体现。二、一审采信鉴定意见错误。该鉴定意见超过规定日期作出，故不能作为定案依据，上诉人有权申请重新鉴定；鉴定测量时鉴定人员为图方便直接将整个施工街道作为鉴定标的，未对其中被上诉人施工之外的以及其后六年间增加的部分予以扣减。上诉人在场反映时鉴定人员对上诉人提出的异议不予理睬，故该鉴定反映的内容不客观、不真实。上诉人在一审时出具的《内蒙古森艺园林绿化有限公司验收单》及《评审报告工程预（结）算书》，能证明双方共同确认的工程量就是7615.8平方米；上诉人在一审时出示的《叫来河大街景观绿化带工程BT方式投资建设施工合同》、《通辽市新城区城市道路日常维护工作情况说明》能证明叫来河大街总工程范围是东西长3800米，两测绿化带宽各13米（超过13米之外鉴定测量的均不是被上诉人施工的部分），且市政工程处对涉案工程道路进行了维护翻修。一审未采信上诉人出示的证据，从而导致判决结果错误。三、上诉人尚欠被上诉人工程款为46693.96元，而非668935.46元。被上诉人对《内蒙古森艺园林绿化有限公司验收单》的真实性不持异议，能证明7615.8平方米是经双方认可。被上诉人认为其自行完成了认可之外的工程量，应承担举证责任。《竣工验收书》中虽载明验收总面积38897.20平方米，但不能证明超出7615.8平方米的工程量是被上诉人施工并经过验收。被上诉人自认38897.20平方米的工程总量中杨某等人施工了其中绝大多数面积，这也与被上诉人实际施工7615.8平方米相吻合。上诉人仅应承担46693.96元的付款责任。四、上诉人付款义务依据的是多部门出具的《评审报告》或与施工方的共同结算。本案中，被上诉人诉请的工程款存在不合理部分，鉴定结论缺乏依据，且损害上诉人合法权益。被上诉人利用六年来市政等相关部门加铺改造部分而多获得的工程款，属于不当得利。违背公平和诚信原则。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

邵某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。超期作出鉴定意见，不影响鉴定意见的合法性，也不是重新鉴定的法定事由。鉴定意见可以作为结算依据。请求二审法院依法维持原判。

邵某向一审法院起诉请求：一、判令森艺公司支付工程款668935.46元，赔偿利息损失159132.35元（自2013年5月21日至2017年8月21日，以欠款本金按照中国人民银行同期贷款利率计算），自2017年8月21日至工程款付清之日止的利息损失顺延计算后支付；二、鉴定费用和诉讼费用由被告森艺公司承担。

一审法院认定事实为，涉案工程名称为通辽市叫来河大街硬化铺装工程，坐落于通辽市××区。邵某通过招标方式承包涉案工程后，于2012年5月15日与森艺公司订立《通辽市叫来河大街硬化铺装工程第一、二标段施工合同书》，合同约定，由邵某包工包料承包通辽市新城区叫来河大街硬化铺装工程第一、二标段，工程量约9628平方米，实际面积以验收面积为准，工期自2012年5月15日至2012年6月20日，合同价款暂时估算为1813747.44元，根据实际验收面积按照固定单价计算，第一标段固定单价为每平方米184.45元，第一标段固定单价为每平方米191.19元，C15商砼变C20商砼后，每平方米单价增加3元，工程经验收合格后支付工程款的95％，剩余5％作为质量保证金，质量保证期间为竣工验收后1年，质保期结束后付清全部工程款。2013年8月27日，经通辽市人民政府基础建设办公室、森艺公司以及设计、监理等部门验收，由邵某、杨宏超施工的包括涉案工程在内的硬化工程总面积为38897.20平方米。在2013年11月8日的森艺公司账目载明：由邵某施工的第一标段面积5316.02平方米，价格为每平方米187.45平方米，第二标段面积为2059.325平方米，价格每平方米194.19元。森艺公司已经支付给邵某工程款1418337元。

诉讼中，经一审法院委托，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。鉴定机构依据涉案工程施工合同和招投标文件以及现场测量工程量原始记录作出《通辽市叫来河大街硬化铺装工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为涉案工程面积10433平方米，造价（按照投标固定单价每平方米190.82元计算）1990825.06元。扣除森艺公司已付款，剩余未付的工程款为572488.06元，其中，质量保证金金额为99541.25元。

一审法院认为，邵某与森艺公司订立的《通辽市叫来河大街硬化铺装工程第一、二标段施工合同书》，意思表示真实，内容不违反效力性法律规定，合同合法有效，应当受到法律保护。森艺公司没有按照合同约定支付全部工程款，应当承担支付剩余工程款的民事责任。涉案工程于2013年8月27日通过验收后，森艺公司没有按照约定支付工程款，其行为属于违约，应当赔偿逾期付款期间的利息损失，利息损失应当以所欠工程款（扣除质量保证金）472946.81元从2013年8月28日起和以质量保证金99541.25元从质保期结束起截止2017年8月21日期间按照中国人民银行同期贷款利率（年利率4.75％）计算，利息金额为105036.22元，邵某请求利息损失超出部分不予支持。综上所述，邵某的诉讼请求部分成立，予以支持；其超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、被告内蒙古森艺园林绿化有限公司给付原告邵某工程款572488.06元，赔偿利息损失105036.22元（截止2017年8月21日），自2017年8月22日至工程款付清之日止的利息损失仍以工程款572488.06元按照中国人民银行同期贷款利率4.75％顺延计算后支付，上述款项于本判决发生法律效力后立即履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告邵某的其他诉讼请求。案件受理费12080元，鉴定费11500元，合计23580元，由原告邵某负担1505元，被告内蒙古森艺园林绿化有限公司负担22075元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人出示的由邵某签字确认的《内蒙古森艺园林绿化有限公司验收单》中记载的工程量为7375.345平方米（2059.325平方米+5316.02平方米）。上诉人另出示《工程结算评审报告》，拟证明邵某完成硬化工程量为7615.8平方米，并表示尚应支付被上诉人邵某46693.96元。可见，《内蒙古森艺园林绿化有限公司验收单》并非双方最终确认的工程量及工程价款。上诉人森艺公司对被上诉人邵某出示的《竣工验收证书》的真实性无异议，该验收证书中有建设单位、设计单位、监理单位和施工单位签字及盖章确认，且载明硬化面积为38897.2平方米。上诉人森艺公司认可涉案工程的硬化部分由邵某和杨宏超完成，杨宏超一审曾到庭作证，并认可仅完成了其中的27000平方米左右的硬化。被上诉人对杨宏超的证言虽有异议，但未能在指定期间内向法庭说明其与杨某结算的工程款及工程量。如按照杨宏超的陈述，扣除杨某施工部分后，被上诉人邵某施工的硬化面积与鉴定意见书确认的施工量接近。森艺公司与邵某在合同中约定施工面积为9628平方米，森艺公司未提供工程变更单的情况下，森艺公司主张工程量减少为7615.8平方米依据不足。森艺公司主张按《工程结算评审报告》认定邵某施工量，本院不予支持。

在各方就施工量无法达成一致的情况下，一审法院委托通辽兴达建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，符合法律规定。森艺公司虽未在现场工作记录上签字，但其工作人员参与了勘验，且庭审中亦未能说明对现场工作记录的具体异议内容，即森艺公司认为不是邵某施工的部分，故对该鉴定意见应予采信。森艺公司在二审中提出胜利北路和叫来河大街路口向东方向的两个转角不是邵某铺设，但对邵某出示的有关施工图纸，不能说明施工位置，且在涉案硬化工程仅由杨宏超、邵某施工的情况下，未能出示有效证据证明其抗辩的事实存在，故本院不予支持。

森艺公司一审中未就诉讼时效提出抗辩，二审中未出示新证据证明邵某的请求权已过诉讼时效期间，故依据法律规定，森艺公司在二审中有关诉讼时效的抗辩，本院不予支持。超过规定日期作出鉴定意见，不是重新鉴定的法定事由，故森艺公司该项申请重新鉴定的理由不成立。森艺公司以鉴定结论中包括市政工程处等部门后铺设部分为由，申请重新鉴定。对此，可通过补充鉴定予以确认，但森艺公司在派员参加勘验的情况下，未能指出具体异议位置，未能出示该位置系由市政等部门铺设的有效证据，故森艺公司重新鉴定的申请，本院不予支持。

综上所述，内蒙古森艺园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12080元，由上诉人内蒙古森艺园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长巴雅尔审判员刘娟审判员石莹

二〇二〇年八月二十日

书记员 王宏静