某某、山东圣都置业有限公司东平分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁09民终4086号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1980年3月16日出生，汉族，居民，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：张永旭，江苏承匠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘灯林，江苏成商律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东圣都置业有限公司东平分公司，住所地：山东省泰安市东平县香山街东段。

负责人：杨丽丽，总经理。

委托诉讼代理人：徐宁，该公司员工。

委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：唐山京东绿美园林有限公司，住所地：河北省玉田县开发区北。

法定代表人：刘小中，经理。

上诉人**、山东圣都置业有限公司东平分公司（以下简称圣都东平分公司）因与被上诉人唐山京东绿美园林有限公司（以下简称唐山京东绿美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3548号民事裁定、民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，一审期间，上诉人**向一审法院提交了书面反诉状，一审经审理，认为**所提反诉的诉讼请求的数额无法确定，裁定驳回了**的反诉。对此本院认为，本案本诉与反诉系基于同一建设工程施工合同法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，一审应当将本诉与反诉合并审理，如果一审认为**的反诉证据不足，需要驳回其反诉请求，应当与本诉一并作出判决，一审裁定驳回反诉属适用法律错误且程序违法，同时，在一审作出上述裁定后，应当等待当事人是否提起上诉，而在当事人提起上诉后，应当中止本诉案件的审理，等待二审的审理结果，但一审在裁定驳回**反诉的同日，直接作出本诉判决，并将当事人对本诉的上诉状和对反诉的上诉状一并提交本院，违反了法定程序。圣都东平分公司系以**施工中存在延期、质量不达标及其他违反合同约定的事实，请求**及唐山京东绿美公司承担违约赔偿责任，案经审理，一审已经认定涉案施工合同无效，本案已经不存在违约赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，一审应对此进行释明，并征求圣都东平分公司的意见，是否变更诉讼请求，如其变更诉讼请求，请求对方赔偿损失，亦应对其损失数额、对方当事人过错、过错与损失之间的因果关系承担相应的举证责任，一审按照双方合同约定的违约金计算圣都东平分公司的损失，属于认定基本事实不清。另，为合理确定当事人的民事责任，应进一步查明工期延误的原因，以及在施工过程中，圣都东平分公司变更施工内容对工期的影响，必要时可进行相应鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3548号民事裁定；

二、撤销山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3548号民事判决；

三、本案发回山东省东平县人民法院重审。

上诉人**、山东圣都置业有限公司东平分公司分别预交的二审案件受理费46800元予以退回。

审判长　　王安广

审判员　　刘增凯

审判员　　于永刚

二〇二一年二月二日

书记员　　马　鑫