昆明观众传媒有限公司、昆明市高速公路建设开发股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终1165号

上诉人（原审原告）：昆明观众传媒有限公司。住所地：云南省昆明市国际会展中心10-109、110、111号房。

法定代表人：王艺翔，董事长。

委托诉讼代理人：张静，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李泽演，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：昆明市高速公路建设开发股份有限公司。住所地：云南省昆明市西山区盘龙路25号院1幢2楼。

法定代表人：马东山，董事长。

委托诉讼代理人：马健，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：卫邮松，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明观众传媒有限公司（以下简称观众传媒公司）因与上诉人昆明市高速公路建设开发股份有限公司（以下简称高速公路公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日在本院公开开庭审理本案。上诉人观众传媒公司的委托诉讼代理人张静、李泽演，上诉人高速公路公司的委托诉讼代理人马健、卫邮松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

观众传媒公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判支持观众传媒公司在一审提出的诉讼请求；2.本案诉讼费用由高速公路公司承担。

事实和理由为：1.一审判决认定观众传媒公司对造成的损失承担60%的责任没有事实和法律依据。本案的基本事实是，本案合同系通过产权交易所公开招标签订，观众传媒公司严格守约、履行合同，系高速公路公司单方解除合同，并明确承诺补偿观众传媒公司损失。但一审判决却凭空让观众传媒公司自己承担损失60%的责任，没有任何事实及法律依据。本案中任意违约解除合同、违背承诺不给予补偿的是高速公路公司，高速公路公司的行为完全违背诚实信用原则。一审判决不仅没有遵守弘扬诚信原则，反而让背信者逃避责任，让守信者遭受惩罚，对观众传媒公司没有公平公正，希望二审法院根据本案基本事实，改判高速公路公司按照自己做出的承诺内容承担全部补偿责任，以弘扬诚实守信的社会主流价值观，保护守信人的合法权益。2.本案系高速公路公司任意违约解除合同，违背承诺不给予损失补偿，故观众传媒公司要求高速公路公司支付违约金、补偿税金损失、支付律师费等有事实及法律依据。3.按照城管部门要求办理审批手续的主体是高速公路公司，高速公路公司未办理审批手续，责任应由其承担。

高速公路公司辩称，第一，广告牌拆除的原因不是对方陈述的许可证没有办理的问题，是因为昆明市交通运输局的《关于无条件拆除昆明南绕城高速公路两侧所有经营性广告的紧急通知》（以下简称《紧急通知》），根据合同约定是政府原因造成，不属于高速公路公司违约，高速公路公司不应该承担违约责任。第二，高速公路公司已经协助观众传媒公司完成了广告许可证的办理义务，没有违约行为，不应该承担高达40%的责任。第三，高速公路公司没有承诺对观众传媒公司的损失进行赔偿。确实发送了两份承诺书，是为了加快广告牌拆除事宜，不是真实意思表示。第四，一审法院就损失认定的依据是评估公司出具的评估报告，评估报告依据的是观众传媒公司单方作出的评估报告，依据不足。

高速公路公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回观众传媒公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由观众传媒公司承担。

事实和理由：1.一审法院对《昆明南连接线户外广告位经营权合作协议》（以下简称《合作协议》）中双方的权利义务、责任划分认定有误。第一，一审法院对广告牌拆除的原因认定错误，高速公路公司的行为不构成违约。广告牌被拆除的根本原因为昆明市交通运输局的《紧急通知》，高速公路公司根据相关法律法规，已协助观众传媒公司完成广告设施设置许可的义务。因《紧急通知》的原因拆除广告牌，根据合作协议的约定，高速公路公司不承担违约责任。第二，一审法院片面加重了高速公路公司的义务。根据《合作协议》约定，观众传媒公司负有办理户外广告设置的相关行政审批手续的义务，高速公路公司仅负协助义务。高速公路公司在没有违约行为仅负有协助义务的情况下，却需要承担40%的责任，违背了公平原则。一审认定责令整改的主体是高速公路公司，但庭审中观众传媒公司已经当庭承认，昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）是向观众传媒公司直接发出《询问调查通知书》，观众传媒公司为实质上责令整改的主体。第三，高速公路公司从未承诺对观众传媒公司损失作出赔偿。高速公路公司发送了两份承诺，从落款时间看均在拆除通知以后，结合观众传媒公司提交的补充证据，该两份承诺系高速公路公司为了配合有关机关排除观众传媒公司人为干扰，加快广告牌拆除事宜，在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，并非其真实意思表示。承诺书中承诺的为在主管机关批复同意，且双方共同委托按国资程序选定的评估公司，评估确定后进行补偿。高速公路公司无违约行为，无需向观众传媒公司赔偿，也从未承诺过向观众传媒公司赔偿。

2.一审法院对损失的认定有误。第一，评估机构以及评估人员不具备相关资质。本案中观众传媒公司申请鉴定的事项包含其南连接线广告项目投资的直接损失，而该直接损失应当为观众传媒公司建设南连接线广告的建设成本。根据《工程造价企业咨询管理办法》第二十条“工程造价咨询业务范围，包括建设项目概预算的编制与审核、建设项目合同价款的确定”，以及《注册造价工程师管理办法》第三条第二款、第十五条的相关规定，本次鉴定过程中，评估单位以及评估人员应当具备相关造价资质。而庭审中评估机构不具备工程造价资质，评估人员明确其不具备注册造价师资质。特别是审核报告签章的人员，其资质仅为全国建设工程造价员，而非注册造价师，也不具备出具审核报告的资质。一审判决认定委托内容是对损失进行评估，而非工程造价进行鉴定，因此认可评估机构具备资质，显然有误。第二，评估范围及评估结论明显有误。根据《合作协议》约定，南连线户外广告位布点包括周家村收费站在内的30处。但在评估报告中所进行评估的广告位为32处，将不在合同内的星耀路交叉口，前兴路交叉口两个点位列入了评估范围；《合作协议》对广告位、规格、面积进行了明确约定，但评估报告中所进行评估的广告位、规格及面积与合同不符。观众传媒公司超规格建设、拆除广告位的费用不应该计入评估范围，由高速公路公司进行赔偿；南连线户外广告位尚未完全施工完毕，投入使用。但评估公司在评估过程中，将所有广告位均按照已100%施工完毕进行评估，与事实不符，也是评估公司不负责任的表现。第三，评估报告明显依据不足。评估范围中载明的部分事项缺乏材料支持；评估报告依据的审核报告系观众传媒公司单方委托的机构制作，缺乏客观真实性；评估报告的现场勘查无法反映相关事实；评估报告中对于预期可得利益的评估，缺乏相关依据。一审过程高速公路公司已提交《重新鉴定申请书》，但一审法院在评估报告有重大瑕疵的情况下，仍未批准重新鉴定。

3.观众传媒公司无权要求退还经营费36550元。根据合作协议约定，高速公路公司应退还观众传媒公司未实际使用期间的已付合作经营费，退还金额的计算方式为：已付当年合作经营费÷365天×当年未实际使用期间的天数。本案广告拆除的时间点为2018年1月12日，观众传媒公司已经使用了七天，对该七天的费用，高速公路公司有权不予以返还。因此高速公路公司应退还的金额为1905800÷365×（365-7）＝1869250元，高速公路公司已经于2018年2月6日将合作经营费退还给观众传媒公司，全部履行了退还合作经营费的义务，观众传媒公司无权再行要求退还。

观众传媒公司庭审中答辩称，第一，一审法院已经向交通部门和城管部门调取了证据，证明广告牌拆除的原因是因为高速公路公司未申请办理昆明市户外广告设施许可证，交通部门才发出了拆除通知。第二，关于赔偿补偿的问题，高速公路公司应该按照2018年1月18日的承诺进行补偿。高速公路公司就广告牌拆除后的相关事宜于2018年1月16日及1月18日作出两份承诺，两份承诺均合法有效。两份承诺的内容虽不一致，但应当以2018年1月18日的承诺为准。在该承诺中，高速公路公司已经承诺向观众传媒公司退还相应的合作经费，并补偿因拆除而给观众传媒公司造成的相应损失，含投资损失以及第三方客户违约损失，该承诺是高速公路公司的真实意思表示。一审法院对承诺的事实进行了认定，但应当尊重案件事实，根据承诺的内容进行裁判，而不应当根据主观认为的双方在广告牌拆除中的责任比例进行判决；第三，关于法院对损失认定的问题，评估是法院根据法律程序委托的鉴定机构，具备相应的鉴定资质，作出的鉴定意见符合法律规定，应当采纳。评估范围的问题，星耀路交叉口以及前兴路交叉口，在申报的施工方案内明确约定有此两个点位，该施工方案是高速公路公司和观众传媒公司为申请交通行政许可，共同向交通行政部门提交的方案。高速公路公司认为广告超规格没有证据。广告牌被拆除的面积大于合作协议约定的面积，是由于广告牌需要有边框，超规格问题不存在。一审认定观众传媒公司承担60%的责任错误。

观众传媒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令高速公路公司向观众传媒公司承担违约责任，支付违约金571740元；2.判令高速公路公司赔偿因合同解除给观众传媒公司造成的损失24892586元（其中广告位和广告设施工程建设费用15152192元；投资费用损失及向第三方承担违约责任发生的损失5718604元，退还未退之经营费36550元及税金185240元，经营损失3800000元，）以及实现债权的律师费280000元；【在审理中，观众传媒公司变更第2项诉请为：判令高速公路公司赔偿因合同解除给观众传媒公司造成的损失30244381元（其中投资直接损失17285563元，投资预期可得利益损失10146088元，承担第三方违约责任损失2310840元，未退还经营费用36550元、税金185240元、律师费280000元。）】3.判令高速公路公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：2017年7月6日，高速公路公司（甲方）与观众传媒公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、合作方式（一）甲方协助乙方取得协议项下所有广告的合法经营权，协助乙方办理户外广告设置的相关行政审批手续（广告建成后的广告发布的工商字号审批由乙方自行负责）；二、乙方负责户外广告的策划、出资建设、广告工商审批、广告发布、广告发布监测、广告画面清洁维护、广告资产的安全监测及安全管理。协议经营期内乙方享有协议项下户外广告的经营权。二、合作范围：南连接线高速公路30个户外广告点位经营权（广告点位详见附件）。三、建设模式及建设期。（一）户外广告位由乙方负责全额投资建设及经营。（二）建设施工期为六个月即2017年7月6日至2018年1月5日。甲方协助乙方办理相关施工手续。提供施工环境保障。广告设施建设和运营期间的用电管线使用等所有广告相关配套设施由乙方负责完成相关的审批、建设和费用。乙方应在2018年1月6日前完成广告设备建设并投入使用，存在特殊情况经甲方同意的施工期可适当顺延。（三）广告设备建设期不计合作经营费，合作经营费自2018年1月6日计算。如因甲方原因导致不能施工，从而造成施工期顺延的，经营期计算时间同样顺延，但因政府部门要求或第三人原因导致的除外。五、合作经营期限，协议期五年自2018年1月6日至2023年1月5日。六、合作经营费缴纳方式，乙方于本协议签订后五个工作日向甲方支付第一年合作经营费190.58万元，后一年度的合作经费190.58万元，在上一经营年度到期前的一个月内一次性交清。甲方收到款项后，负责开具增值税发票给乙方。七、履约保证金的交纳、扣除和退还，（一）为确保协议的正常履行，在签订协议后5日内，乙方向甲方一次性交纳履约保证金19万元。如乙方不按新约定的时限交纳履约保证金，甲方有权解除本协议，取消乙方的承租资格。八、甲方的权利和义务（二）义务1.在协议履行期间，协助乙方协调相关行业管理部门。2.甲方对广告牌的安全、对外发布广告等实行监督管理，共同努力提高服务水平，营造良好的经营环境。……6.若遇自然灾害或国家法律政策变化，或收费站公路改扩建、政府要求等因素，导致本协议无法继续履行的，则本协议终止履行。未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还。退还的金额计算方式为：已付当年合作经营费÷365天×当年未实际使用期间的天数。乙方投资建设后在协议期内，因自然灾害或国家法律政策变化，或收费站公路改扩建及政府要求等因素导致协议完全终止，或部分被要求拆除的，甲方将不予补偿。如一部分公路改扩建导致乙方设施需搬迁，等经营期限实际工作所用时间相应顺延。搬迁所产生的施工费用等相关费用由乙方承担。九、乙方的权利和义务（一）权利、1.乙方按时支付合作经营费并取得相关行政审批手续后，取得本协议约定的广告发布权。十、协议的变更和解除：本协议在履行过程中有下列情形之一时，可以变更和解除：1.因双方协商一致同意。2.甲方违反本协议约定，无故干预乙方经营自主权，致使乙方无法经营的，乙方有权单方面解除协议，并由甲方赔偿乙方的损失。3.乙方擅自对经营项目进行改造或违法经营的，甲方有权单方解除协议，并由乙方赔偿甲方的损失。4.因不可抗力因素，国家法律政策变化及公路改扩建或甲方上级主管部门要求等因素，致使广告牌拆除或不能正常发布的，不属违约。十一、违约责任1.任何一方没有按本协议约定条件而擅自解除或终止协议所造成的一切损失由违约方承担。并付给对方当年应交收合作经营费用的30%作为违约金。2.任何一方未能履行本协议约定条款违约方必须承担因违约给对方所造成的一切经济损失，违约方应当承担守约方为维护自身合法权益而支出的律师费、差旅费、诉讼费及其他相关费用。3.守约方在主张本条约定的违约责任的同时，仍可主张本协议其他条款约定的违约责任。

上述合同签订后，观众传媒公司于2017年8月28日向高速公路公司支付了履约保证金19万元，高速公路公司出具收据；观众传媒公司向高速公路公司支付了合作经营费190.58万元，高速公路公司向观众传媒公司出具了增值税发票。同时，观众传媒公司依据交通行政许可范围进行了广告位设计、广告设施的建设施工、广告位的发布及招租等工作，并与案外人签订了户外广告发布合同。

高速公路公司向昆明市交通运输局申请关于在南绕城高速公路路产范围内设置非交通广告标志设施的行政许可，于2017年9月25日获得交通行政许可证，许可范围：在公路用地范围内及利用跨越公路设施设置非交通标志许可。

2017年11月8日，昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）向高速公路公司发出《询问调查通知书》，载明高速公路公司在南绕城高速公路K24+350米处设置非交通广告标志设施1块，携带《昆明市户外广告设施设置许可证》接受调查及听取处理意见。同时发出停止《违法行为通知书》，载明在经开区连接出口处高架桥设置户外广告，违反《昆明市户外广告管理条例》的规定，根据第十六条第一款的规定，责令高速公路公司立即停止违法行为。

2018年1月12日，昆明市交通运输局向昆明市公路路政管理支队、高速公路公司发出《紧急通知》，载明:为建设区域性国际中心城市，进一步提升城市形象，要求立即拆除昆明南绕城高速公路天桥媒体、收费站出入口、隧道顶以及公路两侧所有经营性广告，有关事项通知如下:一、请昆明市高速公路建设开发股份有限公司具体负责立即无条件拆除南昆明南绕城高速公路天桥媒体收费站出入口隧道顶以及公路两侧所有经营性广告，并在2018年1月12日24时前拆除完毕。二、请昆明市公路路政管理支队现场监督落实确保昆明南绕城高速公路天桥媒体、收费站出入口、隧道顶以及公路两侧所有经营性广告应拆尽拆、一次性拆除到位，并在2018年1月15日上午12时前将落实执行情况上报昆明市交通运输局。……高速公路公司于当日向观众传媒公司转发了上述通知，观众传媒公司于2018年1月15日向高速公路公司回函,载明：高速公路公司表述的无条件拆除问题，严重违背了公平诚信原则及双方签订的合同事实，且解除合同不属于法定不可抗力范畴。同时高速公路公司并未与观众传媒公司正式沟通关于解除合同应当给予观众传媒公司的合理、公平相关补偿问题。这期间观众传媒公司会尽量配合高速公路公司相关工作也希望高速公路公司遵守双方合同约定，维护双方权益。同时提出希望高速公路公司协调相关部门遵守合同继续履行。

2018年1月16日，高速公路公司向观众传媒公司出具《承诺》，《承诺》载明在协议履行期间因接到昆明市交通运输局《紧急通知》，由于时间紧迫，双方就后续问题未协商一致，高速公路公司须于2018年1月16日拆除协议范围内的广告牌，现就拆除后的相关问题作出承诺如下：1.因该协议已无法继续履行，高速公路公司同意按照双方签订的《合作协议》有关约定退还观众传媒公司未实际使用期间的已付合作经营费。2.因该行为可能给观众传媒公司造成的损失，高速公路公司承诺若经主管机关批复同意，高速公路公司需要给予观众传媒公司投资补偿的，补偿金额双方共同委托按国资程序选定的评估公司评估确定。要求评估报告于2018年2月15日前作出，高速公路公司承诺根据评估公司评估结果，经主管机关备案审批后于15个工作日内给予观众传媒公司的补偿到位。

2018年1月17日，昆明市城市管理综合行政执法局向高速公路公司发出《责令限期改正通知书》，载明高速公路公司在南连接线高速公路设置的户外广告设施未取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，违反了《昆明市户外广告管理条例》第三条、第十六条、第三十条规定，责令其与2018年1月18日前自行整改。

2018年1月18日，已安装的户外广告设施全部拆除。同日，高速公路公司再次向观众传媒公司出具《承诺》，除了之前所承诺的事项外，还承诺对投资损失及第三方客户违约损失按程序报批给予补偿。

2018年1月26日，高速公路公司向观众传媒公司退还了履约保证金190000元；2018年2月6日，高速公路公司向观众传媒公司退还未使用期间合作经营费1869250元。

在审理过程中，一审法院依职权向昆明市交通运输局、昆明市城市管理综合行政执法局以及昆明市工商行政管理局调查，若取得涉案户外广告的合法经营权需要取得哪些行政审批手续，函复内容得出：一、取得交通运输行政主管部门《交通行政许可证》；二、取得城市管理行政部门《昆明市户外广告设施设置许可证》；三、根据昆明市行政审批制度改革工作领导小组办公室《关于取消一批市级部门行政职权的通知》（昆审改办发【2016】30号）要求，昆明市各级工商市场监管部门于2016年8月9日起不再进行户外广告发布登记行政审批。

另外，观众传媒公司在审理中明确陈述其主张的对第三人违约所造成的损失中，与案外人所签订的合同中所约定的违约损失并未实际履行。

在审理过程中，依据观众传媒公司的申请，对其涉案项目投资的直接损失及预期可得利益进行了评估，评估结论为观众传媒公司南连接线广告项目投资的直接损失为17285663元，预期可得利益为10146088元。本次鉴定观众传媒公司支付鉴定费63000元。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、高速公路公司在履行《合作协议》过程中是否存在违约，是否应当赔偿观众传媒公司损失？二、损失应如何确定？

一审法院认为，针对争议焦点一，高速公路公司在履行《合作协议》过程中是否存在违约，是否应当赔偿观众传媒公司损失的问题。根据本案查明的事实，上述签订合同后，观众传媒公司就组织人员对广告牌进行了设计、施工后并进行了部分安装，但先后被昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）、昆明市城市管理综合行政执法局责令整改，已安装广告牌于2018年1月18日被拆除。合同未能继续履行，高速公路公司并退还合同保证金及未使用期间合作经营费用，双方行为已实际解除了涉案合作协议。观众传媒公司认为是由于高速公路公司未按约定取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，导致其所施工、设立的广告牌被拆除，应由高速公路公司承担违约责任。首先，《合作协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按约定履行各自的义务。该协议约定，合作方式是高速公路公司协助观众传媒公司取得协议项下所有广告的合法经营权，协助观众传媒公司办理户外广告设置的相关行政审批手续（广告建成后的广告发布的工商字号审批由观众传媒公司自行负责）。双方对具体应取得哪些行政审批手续并未明确约定，直至在庭审中均各执一词，故一审法院依职权向昆明市交通运输局、昆明市城市管理综合行政执法局以及昆明市工商行政管理局进行调查，明确须取得涉案户外广告的合法经营权需要向交通运输行政主管部门取得《交通行政许可证》以及向城市管理行政部门取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，故涉案广告牌被拆除的原因在于未向城市管理行政部门取得《昆明市户外广告设施设置许可证》。其次，本案焦点在于办理《昆明市户外广告设施设置许可证》应属于谁的合同义务。从合同约定上看，由观众传媒公司负责办理户外广告设置的相关行政审批手续，高速公路公司履行的是协助义务，并且，根据调查核实的情况，观众传媒公司在备齐相关资料的情况下，可以以高速公路公司的名义办理《昆明市户外广告设施设置许可证》，故办理《昆明市户外广告设施设置许可证》的合同义务在于观众传媒公司，且观众传媒公司作为专业的从事广告经营的公司，应当知晓户外广告设置应当取得哪些具体的手续，在未取得相关手续的情况下，不应当径行进行施工、建设并设置户外广告。而高速公路公司作为合作方，观众传媒公司以其名义从事户外广告的经营，由高速公路公司收取合作经营费用，在履行合作协议过程中应当履行的义务是，协助观众传媒公司协调相关行业管理部门以及对广告牌的安全、对外发布广告等实行监督管理，但高速公路公司在对观众传媒公司进行施工、建设、设置户外广告的行为并未进行有效的提醒、监督以及协调工作，致使观众传媒公司在未取得户外广告设施设置许可证的情况下进行施工并发布户外广告，导致广告牌拆除的后果；并且，相关行政机关责令整改的主体亦是高速公路公司，在此情况下，高速公路公司对赔偿观众传媒公司损失做出了承诺。综合以上分析，观众传媒公司未完全履行办理相关行政审批手续的合同义务，而高速公路公司未履行合同约定的监督管理义务，导致广告牌被拆除，双方在履行涉案合同过程中均存在违约行为。根据合同的履行情况、违约情形、责任大小，酌定观众传媒公司对造成的损失承担60%的责任，高速公路公司承担40%的责任。

对于争议焦点二，损失应如何确认的问题。首先，观众传媒公司主张高速公路公司支付违约金571740元，如前所述，未办理完毕相关行政审批手续的义务在于观众传媒公司，故观众传媒公司请求高速公路公司支付违约金不成立，不予支持。其次，对于损失的问题，观众传媒公司主张损失包括项目投入的直接损失、对第三方造成的违约损失以及预期可得利益损失。其中，对于第三方造成的损失问题，经审查，观众传媒公司并未实际支出违约金，损失并未实际产生，不予支持。对于项目投入的直接损失以及预期可得利益损失，经观众传媒公司申请对上述两项目进行了评估，评估结论为观众传媒公司南连接线广告项目投资的直接损失为17285663元，预期可得利益为10146088元。直接损失中应扣除已退还的合同保证金19万元、合作经营费1869250元，合计损失为25372501元，故高速公路公司应赔偿观众传媒公司的损失金额为10149000.4元（25372501元×40%）。高速公路公司抗辩合同附件中不包括与星耀路交叉口、与前兴路交叉口两个点位，该两个点位的费用不应赔偿，并且观众传媒公司超规格建设的费用也不应当赔偿，观众传媒公司认为上述两个点位在后续协商过程中是确定的，所以才一并进行设计施工，对此，一审法院认为，虽然合同附件中未包括与星耀路交叉口、与前兴路交叉口两个点位，但高速公路公司向交通运输局报送的行政审批手续中，包含了上述点位，故对观众传媒公司的陈述予以采信，对上述两个点位的建设费用不予扣除；对于超规格的问题，因评估人员明确陈述仅能对实际损失进行评估，对于合同约定可能产生的费用是无法进行评估的，并且，高速公路公司也未举证超规格的具体费用，故对高速公路公司主张超规格部分扣除，不予支持。最后，观众传媒公司主张的退还剩余的经营费用36550元，经审查，高速公路公司已经退还2018年1月12日之后的经营费用，对于已过期间的经营费用是否应当退还的问题，观众传媒公司在签订合作协议后，进行设计、建设投入了大量资金，但并未获得相应的利润，且高速公路公司未履行合同约定的监督管理义务，其收取已过期间的经营费用无事实和法律依据，故观众传媒公司主张退还经营费用36550元予以支持。对于观众传媒公司主张的税金问题，该款项并不是高速公路公司收取，其要求返还无事实依据，不予支持。对于观众传媒公司主张的律师费280000元，根据合作协议约定，应由违约方承担律师费，因广告牌拆除的根本原因系观众传媒公司未办理相关行政审批手续，故不予支持。

综上，观众传媒公司的诉讼请求部分成立，予以支持，其余部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明观众传媒有限公司退还经营费用36550元；二、昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明观众传媒有限公司赔偿损失10149000.4元；三、驳回昆明观众传媒有限公司的其他诉讼请求。

二审中,观众传媒公司提交了一份王耀娴在网上的咨询答复打印件，欲证明《昆明市户外设施设置许可证》的申请主体必须与《交通行政许可证》一致。高速公路公司不认可该证据的三性，认为王耀娴系观众传媒公司的员工、一审的代理人，不能证明其证明目的。本院认为，该答复材料系观众传媒公司员工王耀娴作为网民向行政机构在网上咨询后的答复，不符合民事证据规则，对双方的权利义务应由合同约定和法律法规来确认，因此，对该材料不予采信。对一审判决认定事实，观众传媒公司认为《限期整改通知书》的时间应该是2018年1月25日，高速公路公司认可该时间。高速公路公司认为一审判决在引用《紧急通知》内容上缺少了“按照市委市政府的指示”这句话。双方对一审认定的其余事实没有异议。本院对一审认定事实予以确认，并对双方提出的上述事实予以确认。对能否达到其证明目的在以下进行评述。

本案的争议焦点：1.本案广告牌被拆除的原因是什么；2.一审的评估报告是否应予采信；3.观众传媒公司主张的损失是否应该支持。

本院认为，1.本案广告牌被拆除的原因是什么。虽然在2018年1月12日昆明市交通运输局作出的《紧急通知》中没有提及本案所涉广告牌未取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，也确实有“按照市委市政府的指示”这句话，但从本案的客观事实看，2017年11月8日，昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）所作出的《询问调查通知书》，要求携带《昆明市户外广告设施设置许可证》于2017年11月14日接受询问调查及听取处理意见。同日作出的《停止违法行为通知书》，载明案涉户外广告违反《昆明市户外广告管理条例》之规定。2018年1月25日，昆明市城市管理综合行政执法局作出的《责令限期改正通知书》，明确指出案涉户外广告未取得昆明市户外广告设施设置许可证，限期整改。由此可见，案涉广告牌没有取得《昆明市户外广告设施设置许可证》这一基本事实是存在的，且一直没有整改取得。在一审函询时，昆明市交通运输局《关于（2018）云01民初601号调查函的复函》中，明确“我局在工作中发现，贵院调查函中所述广告未依法取得城市管理行政部门的《户外广告设施设置许可证》”，由以上证据综合分析，本案案涉广告牌拆除的原因系没有取得昆明市户外广告设施设置许可证。因此，高速公路公司主张广告牌的拆除系政府原因，证据不足，其主张不能成立。

2.一审的评估报告是否应予采信。第一，关于鉴定机构的鉴定资质问题。观众传媒公司在一审申请司法鉴定的事项为：对申请人为履行合同而进行的投资和投资损失进行司法鉴定；对因高速公路公司解除合同、广告设置设施被拆迁而发生第三方违约责任，造成申请人损失进行司法鉴定。一审法院委托事项及内容为：申请人南连接线广告项目投资的直接损失，及对第三方造成的违约责任进行司法鉴定；申请人南连接线广告项目广告投资的预期可得利益进行司法鉴定。从上述委托鉴定事项看，鉴定包含的内容不是单一的工程造价，而是一个综合的司法鉴定项目，对于此类综合司法鉴定项目，具备人民法院要求的司法鉴定资质即可。本案的评估机构系一审法院在符合司法鉴定资质的名单中选取后委托，故高速公路公司认为评估机构、评估人员不具备评估师资格从而导致鉴定报告没有资质的上诉主张不能成立。第二，关于鉴定范围的问题。虽然在合同约定中没有星耀路交叉口以及前兴路交叉口，但庭审中双方均认可,在高速公路公司和观众传媒公司共同向交通行政部门申报的施工方案内明确约定有此两个点位，且该方案得到了批准，因此,将此两个点位纳入鉴定范围并无不当。关于评估结论的问题，由于诉讼中评估对象已经被拆除，此次评估依据观众传媒公司委托的《昆明南绕城线广告牌安装已完工程结算核算报告》进行评估，符合本案的实情，评估的面积规格及相关事项，没有违反强制性规范的情形。该评估报告符合本案实情及法律规定，一审予以采信并无不当。高速公路公司提出的关于评估报告存在的其他问题，均没有证据予以证实，其该项上诉主张不能成立。

3.观众传媒公司主张的损失是否应该支持。高速公路公司主张其作出的《承诺》系为了保证拆迁，不是真实意思表示，该主张不能成立。承诺书中承诺的为在主管机关批复同意，且双方共同委托按国资程序选定的评估公司，评估确定后进行补偿，观众传媒公司认为依据《承诺书》应进行全额赔偿的主张不能成立。根据《合作协议》约定，高速公路公司协助观众传媒公司取得协议项下所有广告的合法经营权，协助观众传媒公司办理户外广告设置的相关行政审批手续。由此可见，对于办理昆明市户外广告设施设置许可证的义务，观众传媒公司负有主要义务，高速公路公司负有协助义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此，本案因未办理昆明市户外广告设施设置许可证而导致广告牌被拆除，系双方均违约造成，关于违约责任的划分，一审将损失认定为观众传媒公司承担60%，高速公路公司承担40%，符合合同约定的各方权利义务大小和法律规定，并无不当。具体的如何确定：第一，直接损失，依据评估结论确认的直接损失为17285663元，直接损失中应扣除已退还的合同保证金19万元、合作经营费1869250元，为15226413元，由高速公路公司承担40%，即6090565.2元；第二，预期利益即可得利益，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。可见，可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益是为了弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。本案中，导致合同不能履行、广告牌被拆除，观众传媒公司负有主要责任，高速公路公司负有次要责任，双方均属于违约方，观众传媒公司的违约责任更大，不符合支付可得利益的基础条件。观众传媒公司要求高速公路公司支付预期可得利益不能支持；第三，观众传媒公司主张的违约金、税金、律师费等费用，由于本案为双方违约，观众传媒公司同为违约方，无权主张该费用。

另外，高速公路公司提出的正式拆除之前7天的经营费用36550元不应退还的主张，虽然《合作协议》约定，合作经营费自2018年1月6日计算，但由于本案在广告牌拆迁之前，已经多次的要求进行整改。高速公路公司不能举证证明，在此之前观众传媒公司仍能正常的使用案涉广告牌，因此一审判决其退还此段时间的经营费用正确，高速公路公司的该项主张不能成立。

综上所述，上诉人观众传媒公司的上诉请求不能成立，高速公路公司的部分上诉理由成立，一审认定事实清楚，但判决高速公路公司承担40%预期利益不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持原审判决第一项，即：昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明观众传媒有限公司退还经营费用36550元；

二、撤销原审判决第二项、第三项，即：昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明观众传媒有限公司赔偿损失10149000.4元；驳回昆明观众传媒有限公司的其他诉讼请求；

三、昆明市高速公路建设开发股份有限公司于判决生效之日起十日内向昆明观众传媒有限公司赔偿损失6090565.2元；

四、驳回昆明观众传媒有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费195880元，保全费5000元，鉴定费63000元，共计263880元，由昆明观众传媒有限公司承担158328元，由昆明市高速公路建设开发股份有限公司承担105552元。二审案件受理费195880元,由昆明观众传媒有限公司117528元，昆明市高速公路建设开发股份有限公司承担78352元。

本判决为终审判决。

审判长　崔艳审判员李建华审判员郭婷婷

二〇一九年十二月十七日

书记员　李　　　　　 扬　　　　　 杰