湖北深源房地产开发有限公司、湖北省丹江口均州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民再44号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北深源房地产开发有限公司，住所地湖北省丹江口市环城南路。

法定代表人：马长青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张生忠，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王长富，丹江口市三官殿法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北省丹江口均州建设工程有限公司，住所地湖北省丹江口市丹江大道**。

法定代表人：胡波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨平，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：代志刚，湖北三丰律师事务所律师。

再审申请人湖北深源房地产开发有限公司（以下简称深源房产公司）因与被申请人湖北省丹江口均州建设工程有限公司（以下简称均州建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂03民终1955号民事判决，向湖北省高级人民法院申诉。湖北省高级人民法院审理后作出（2020）鄂民申691号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。再审申请人深源房产公司的委托诉讼代理人张生忠、王长富，被申请人均州建设公司的委托诉讼代理人杨平、代志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深源房产公司再审请求：1.撤销（2019）鄂03民终1955号民事判决。改判均州建设公司支付案涉工程第三人计耀兵施工的土石方工程款1119840元；深源房产公司不承担违约金；均州建设公司不享有案涉工程款的优先受偿权。2.本案一、二审诉讼费用由均州建设公司负担。事实和理由：1.二审期间，深源房产公司提交十堰鲲鹏资产评估房地产估价事务所（以下简称鲲鹏评估所）出具的《咨询函》对“主体工程是否包含地下室基坑土石方开挖费用”的答复，该《咨询函》足以证明《东风村棚户区改造项目停建清算评估报告书（上册）》(以下简称《评估报告》)将案涉附属工程中土石方挖运工程包含在总工程价款中，而该部分工程是由计耀兵完成的，与均州建设公司无关，应予扣减。2.根据《建筑法》第七条、《建筑工程施工许可证管理办法》第三条的规定和《补充合同》第一条的约定，深源房产公司就案涉工程至今没有办理施工许可证，案涉工程属违法施工工程，深源房产公司不应承担违约责任。3.由于案涉工程属于违法施工的工程，所以理所当然的均州建设公司不应当享有案涉工程款的优先受偿权。

均州建设公司未提交书面答辩意见。

均州建设公司向湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令深源房产公司支付均州建设公司工程款12991079元，深源房产公司退还均州建设公司质保金4000000元，深源房产公司支付均州建设公司截止2018年12月1日的逾期支付工程款的违约金7774164元，深源房产公司支付均州建设公司工程款差价1992039.9元。以上共计26757282.9元，扣除已支付的8500000元，实际要求深源房产公司支付均州建设公司各项款项共计18257282.9元。并依法确认均州建设公司对上述款项有优先受偿权。2.诉讼费用由深源房产公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月21日，均州建设公司通过丹江口市公共资源交易中心中标深源房产公司“东风村棚户区改造项目”。2015年8月22日，均州建设公司与深源房产公司签订了《建设工程施工合同》，合同第六条约定：…合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准…。2016年3月16日，双方又签订了“东风小区建设工程承包合同（补充合同）”并备案，合同第一条第8项约定：工程总造价的约定，单价以湖北省08定额下浮5个百分点计算为准，材料价以丹江口市造价站同期价格计价为依据，最终以实际工程量计算为准。…注：乙方（均州建设公司）承包价内不含土方与空桩，桩承台及桩承台以上的工程在乙方（均州建设公司）承包价内。土方及空桩按市场价另行承包。合同第四条约定：1.项目未具备销售条件时，甲方（深源房产公司）不支付乙方（均州建设公司）工程款（八层以下）。2.项目具备销售条件时（主体到八层），甲方（深源房产公司）销售款的80%支付给乙方（均州建设公司）抵作工程款，直至抵清工程款为止…。合同第八条约定：1.为了确保项目的顺利实施，在签订本合同的同时，乙方（均州建设公司）向甲方（深源房产公司）支付合同质保金肆佰万元。…后均州建设公司与深源房产公司双方又于2016年4月23日再次签订了“东风村棚户区改造项目建设工程承包合同补充合同”。合同第一条第8项约定：工程总造价的约定，所有乙方（均州建设公司）承包的工程单价以湖北省2008定额不下浮百分点计算为准，人工按照最新现行的指导价执行，最终以实际工程量计算为准。合同第四条约定：1.打空桩工程施工结束后，甲方（深源房产公司）按照协议支付总工程量的工程款现金30%，验收合格后甲方（深源房产公司）按照协议支付总工程量的工程款现金10%，3个月内或者是正负零起了，甲方（深源房产公司）按照协议支付总工程量的工程款现金30%，甲方若违约没有按照协议支付工程款，按日千分之一的违约金支付乙方（均州建设公司），（直到工程款付清为止）。…2.3#4#楼的基础工程达到正负零时，甲方（深源房产公司）按照协议5日内支付乙方（均州建设公司）已完成工程价款的70%。…4.如果甲方（深源房产公司）没有按照合同约定的时间来支付乙方（均州建设公司）的工程款，按日10%来支付给乙方（均州建设公司）作为违约金。…合同第八条约定：1.为了确保项目的顺利实施，在签订本合同七日内，乙方（均州建设公司）向甲方（深源房产公司）支付合同质保金肆佰万元。…

均州建设公司在中标前就已经在实际施工建设，截止2015年10月1日，合同中约定的桩基工程完工，于2016年9月6日检测合格；桩基地下室工程于2016年10月30日施工完毕；合同中约定的3#4#楼的地下室工程于2016年10月24日竣工。后因深源房产公司未办理建设工程许可证，工程被要求停工至今。均州建设公司多次要求深源房产公司按照签订的合同支付工程款无果，均州建设公司遂委托湖北永城工程咨询有限公司对均州建设公司承建的工程进行结算审核，湖北永城工程咨询有限公司以2008《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2008《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》为定额依据，以施工单位结算书、现场勘查核实工程量、价格结合市场行情及丹江口市信息价为审核依据，于2017年10月13日出具结算审核报告书，审核均州建设公司承建工程项目造价为14983118.90元。后因项目停建须进行清算，均州建设公司与深源房产公司及丹江口市均州路办事处三方共同委托鲲鹏评估所对停建工程进行清算，鲲鹏评估所采用资产基础法，评估出棚户区改造项目停建前投入的建筑施工费为12991079元。

另查明：在均州建设公司与深源房产公司在签订合同前，2013年6月1日，深源房产公司向均州建设公司案涉项目的工地负责人杨平借款100万元，使用期为1年，双方口头约定总利息为100万元，2013年8月1日，再次向杨平借款100万元，使用期仍然为1年，利息口头约定也为100万元，借款到期后，深源房产公司和杨平商议将该借款及利息转为东风花苑工程（案涉项目）的履约保证金，共计400万元。2014年6月1日，深源房产公司向杨平出具200万元的收据一张，注明该200万元由2013年6月1日的借款转化而来。2016年4月23日，深源房产公司的法定代表人马长青在其2013年8月1日给杨平出具的借条上注明：该借款200万元抵作履约保证金。

截止均州建设公司起诉之日止，丹江口市人民政府向均州建设公司代付各类款项8500000元。

一审法院认为，案涉工程剩余工程款的数额应当以均州建设公司、深源房产公司及丹江口市均州路办事处三方共同委托的鲲鹏评估所的评估报告为准。该工程因深源房产公司没有办理施工许可证导致工程停建，合同无法继续履行，深源房产公司已构成违约，应当承担违约责任。但双方在合同中约定的违约金过高，对违约金应当按照目前尚欠的工程款的25%计算。质保金的总额应为借款本金2000000元加上从借款之日起至合同约定的应当缴纳质保金之日即2016年4月23日止按年利率24%计算的利息。工程款的优先受偿权是一种法定优先权，并不能因为深源房产公司未办理施工许可证就否定承包人该享有的法定权利。据此作出（2019）鄂0381民初93号民事判决，判决：一、深源房产公司于判决生效后二十日内向均州建设公司支付工程欠款4491079元（12991079元-8500000元）及违约金1122769.75元（4491079元×25%）。二、深源房产公司本判决生效后二十日内返还均州建设公司支付的工程质保金200万元及利息（其中100万元从2013年6月1日起按年息24%计算至2016年4月23日，另100万元从2013年8月1日起按年息24%计算至2016年4月23日）。三、均州建设公司对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权。四、驳回均州建设公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费134377元，由均州建设公司负担34377元，深源房产公司负担100000元。

均州建设公司向本院上诉请求：撤销原判，改判深源房产公司支付合同约定差价1992039.90元及承担工程质保金2000000元利息自2016年12月1日起继续计算至实际支付之日止，上诉费由深源房产公司承担。

深源房产公司上诉请求：撤销原判，改判深源房产公司不承担违约金1122769.75元；评估总工程款中含深源房产公司外包给计耀兵的土方款1119840元；总工程款中减去桩基础工程款1029571.92元；本工程不应享有优先受偿权；上诉费由均州建设公司承担。

二审中，深源房产公司向本院提交了以下证据：证据1、鲲鹏评估所的回函，证明鲲鹏评估所的造价包含土方工程；证据2.停工通知，证明均州建设公司违法施工。其他当事人没有提交新证据。

本院二审认为，均州建设公司与深源房产公司于2016年4月23日签订的《东风村棚户区改造项目建设工程承包合同（补充合同）》合法有效。均州建设公司、深源房产公司及丹江口市均州路办事处三方共同委托的鲲鹏评估所出具清算评估报告可以作为结算依据，故深源房产公司主张应扣除土方款项、减少桩基工程量款及均州建设公司主张的增加工程利润项的上诉请求均不予支持。案涉工程停工系深源房产公司未办理施工许可手续造成的，深源房产公司未按照约定支付工程款违反双方约定，应当支付违约金，双方在合同中约定的违约金过高，一审法院调整为未付款的25%，结合了逾期付款给均州建设公司造成的损失而确定的，略高于同期银行贷款利息，但低于同期民间借贷利息，符合实际情况。深源房产公司关于不应当承担违约金的上诉理由不能成立。均州建设公司主张的质保金4000000元系借款2000000元转化而来的，因双方约定的利息过高，超过部分原审法院未予支持正确，原审判决仅将利息计算至2016年4月23日，其转化为质保金的款项应当依约返还，未按约定返还亦应当承担违约责任。均州建设公司作为涉案工程的施工人，依法对所建工程就该工程折价或拍卖价款优先受偿，案涉工程办理了用地、规划许可，不属于违法建筑，深源房产公司关于均州建设公司不享有优先受偿权主张不能成立，不予支持。据此作出（2019）鄂03民终1955号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55705元，由均州建设公司负担22728元，深源房产公司负担32977元；申请保全费5000元，由深源房产公司负担。

本院再审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年6月20日，鲲鹏评估所出具《关于对〈咨询函〉的回复》，回复：主体工程款1299.1079万元包含了基础工程和地下室工程，这部分评估费用（值）包含了正常的地下室及基坑的土石方开挖的费用。2020年9月6日，鲲鹏评估所出具《关于对〈咨询函〉的回复的解释》，内容：对我单位出具评估报告《评估报告》中主体工程评估值1299.1079万元包含了基础工程和地下室工程。这部分评估费用包含了正常的主体工程地下室及基坑的土石方开挖的费用，不包含其他附属工程的土石方费用评估值。

2020年9月6日，东风棚户区改造项目监理单位湖北广域建设管理有限公司丹江口市分公司（以下简称广域丹江公司）出具《东风村棚户区改造项目主体工程土石方证明》，证明：东风村棚户区改造项目主体工程地下室及基坑一共开挖土石方680多方是均州建设公司（现场负责人杨平请计耀兵等几个人做的）。其他场平、土石方挖运及外运属于东风村棚户区改造项目附属工程的土石方（《评估报告》东风村棚户区改造项目附属工程投入价值评估明细表第3页序号第8项及合同在3-8页）。其它土石方不含在东风村棚户区改造项目主体工程地下室及基坑的土石方。

2018年12月17日，计耀兵以均州建设公司东风村棚户区改造项目部经理杨平为被告，以建设工程施工合同纠纷为案由诉至一审法院，请求杨平支付结算挖机工时费和土方工程款。经一审法院审理作出（2018）鄂0381民初3128号民事调解书，确认杨平在2019年2月4日前偿还计耀兵欠款20.6万元。

2015年5月5日，深源房产公司与计耀兵签订《挖运土石方合同书》，约定：深源房产公司将东风花苑（东风村棚户区改造项目）土石方挖运工程承包给计耀兵施工。2016年2月4日，深源房产公司与计耀兵结算，确认深源房产公司欠计耀兵运渣土费用10.54万元、开挖土石方费用111.984万元，合计122.5240万元。鲲鹏评估所根据深源房产公司和计耀兵的结算单据，在《评估报告》“东风村棚户区改造项目附属工程投入价值评估明细表”第3页第8项“渣土外运工程”部分，评估值为85.0374万元。2019年7月25日，计耀兵以深源房产公司为被告，以建设工程施工合同纠纷为案由诉至一审法院，请求深源房产公司依据《挖运土石方合同书》、结算单据，支付土石方挖运费用122.5240万元。经一审法院审理作出（2019）鄂0381民初2283号民事调解书，确认深源房产公司在2019年8月15日前一次性支付计耀兵工程款122.5240万元。

本院再审查明本案其他事实与原一、二审判决认定事实一致。

综合双方当事人的诉辩意见，本案再审争议焦点：1.案涉工程主体部分基础（含桩基）、、地下室的评估值费）是否包含土石方挖费用；该部分土石方挖运工程施工主体；该部分土石方挖运费用是否应扣减均州建设公司工程款。2.深源房产公司是否存在违约行为。3.均州建设公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

本院认为，1.2017年10月，鲲鹏评估所接受丹江口市均州路办事处和深源房产公司、均州建设公司的共同委托，对深源房产公司开发的东风村棚户区改造项目停建前的投入价值（包括：政府已支付过渡安置费、已完成工程施工费用、土地购置费用和后期货币化安置费用）作出《评估报告》。该《评估报告》不代表任何一方的利益，具有较强的公正性与客观性，在没有其他证据推翻的情形下，该《评估报告》的法律效力应予以确认。《评估报告》确认均州建设公司施工的棚户区改造项目主体工程为：1.基础（含桩基），账面价值6800000元，评估值6800000元；2.地下室，账面价值6138915元，评估值6138915元；3.4＃楼一层模板工程，账面价值52164元，评估值52164元。共计12991079元。深源房产公司再审认为棚户区项目改造主体工程中基础（含桩基）、、地下室的评估值费）12938915元中包含有基础（含桩基）和地下室土石方开挖的费用。有鲲鹏评估所出具的《关于对〈咨询函〉的回复》、《关于对于〈咨询函〉的回复的解释》内容予以印证。深源房产公司关于棚户区改造项目主体工程基础（含桩基）、、地下室评估值费）中包含有土石方挖运的费用的理由成立。

案涉棚户区改造项目主体工程中基础(含桩基)、、地下室土石方施工主体的争议《评估报告》第七条评估办法第㈢项评估过程第2款已完成工程施工费用的核实：已完成工程分为附属工程及部分主体工程。①已完成附属包括：围墙拆除、铺设钢板、渣土外运工程等16项内容；对①已完成的附属工程中渣土外运工程部分，深源房产公司提交了2016年2月4日与计耀兵签订的挖运土石方《工程结算协议书》，据此，鲲鹏评估所对渣土外运工程账面价款94.486万元，评估值为85.0374万元。案涉工程项目监理单位广域丹江公司出具的《东风棚户区改造项目主体工程土石方证明》，证明：⑴案涉项目主体工程基础、、地下室土石方挖运是由均州建设公司现场负责人杨平找计耀兵等人施工的⑵其他场平、土石方挖运属于东风棚户区改造项目附属工程的土石方，不含在案涉项目主体工程地下室及基坑。结合（2018）鄂0381民初3128号民事调解书（计耀兵与杨平），能够证明深源房产公司与计耀兵签订的《挖运土方合同书》涉及的土石方挖运工程属于案涉棚户区改造项目的附属工程部分，并已经评估确认。案涉棚户区改造项目主体工程中的基础（含桩基）、、地下室的土石方挖运施工主体虽然亦是计耀兵但与计耀兵形成合同关系的一方是均州建设公司（陈平）。深源房产公司无权要求在均州建设公司在应收主体工程款中扣减计耀兵的土石方挖运费用。

2.案涉棚户区改造项目因为深源房产公司没有办理施工许可证而导致工程停建，合同无法继续履行，深源房产公司应当就已完成的工程部分向均州建设公司支付工程款，由于深源房产公司至今未支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任。

3.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人均州建设公司对已经完成的工程享有建设工程价款优先受偿权利，是法定权利，并不能因为深源房产公司未办理施工许可证就否定该项法定权利。

综上，深源房产公司的再审请求不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2019）鄂03民终1955号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　李　婧

审判员　肖建军

审判员　王　涛

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　江　澜