**、滨州经济开发区园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终1805号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年2月13日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。

被上诉人（原审原告）：滨州经济开发区园林工程有限公司，住所地：滨州经济技术开发区黄河六路333号丰泽御景18号楼1828。

法定代表人：郭春林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙淑芹，女，1957年9月12日出生，汉族，住滨州市滨城区，系该公司职员。

委托诉讼代理人：刘文芳，山东一衡律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销（2021）鲁1623民初289号民事判决，发回重审或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审程序违法。上诉人从未接到开庭传票和任何电话通知开庭。本案一审时适用的是简易程序，但一审判决却显示适用普通程序，上诉人从未收到一审法院就本案由简易程序转为普通程序的通知，也未告知合议庭组成人员。2.一审认定事实错误。涉案工程由山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）承接，上诉人与万鑫公司签订《项目工程风险承包经营合同》是基于公司内部经营、管理的需要，属于公司内部事务。上诉人作为涉案工程项目经理，涉案合同中明确约定上诉人为本项目项目经理，与被上诉人园林公司以“山东万鑫建设有限公司滨州分公司”的名义签订《分部分项承包合同》是履行的职务行为。被上诉人所提供的所有付款单位账号均为万鑫公司付款专用账号，均无上诉人账号，且被上诉人所开具的所有工程款收据和发票均为万鑫公司。付款明细中的摘要备注只是公司财务记账，备注该笔款项为上诉人项目部支出。一审法院以上诉人与万鑫公司签订《项目工程风险承包经营合同》、与被上诉人签订《分部分项承包合同》为由认定上诉人即为本案的责任主体缺乏事实和法律依据，认定事实错误。3.被上诉人主张及一审法院认定欠付工程款5754697.97元，与事实不符，被上诉人主张的分包工程的总结算额10731431.18元是建设单位与万鑫公司的最终结算总价，没有扣减其应承担的相关费用。双方于2018年6月21日确定分包结算值为8243278.02元，其逾期交工违约金共计2483253.18元。一审中被上诉人所提供的竣工验收时间证据中印章和上诉人签名均系伪造。结算值8243278.02元减去已付款3527990.00元及逾期交工罚款2483253.18，剩余的2232034.84元才为欠付的工程款。

被上诉人园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，一审法院已将简易程序转让为普通程序，不存在程序违法问题，请求驳回上诉，维持原判。

园林公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付5754697.97元及资金占用利息(截止2021年1月6日的资金占用利息1033927.29元，并自2021年1月7日起至清偿完毕之日止按年利率6%计算)；2.依法判令被告向原告返还保证金10万元；3.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2013年11月20日，山东万鑫建设有限公司与被告**签订《项目工程风险承包经营合同》一份，合同约定：万鑫公司将其承接的北海经济开发区第一实验学校一期工程的施工图纸范围以内的安装工程、内外墙装饰工程及室外配套承包给被告**；被告**对本工程实行风险承包经营，对工程实施独立核算，亏损自负，盈余自得，上不封顶，下不保底的经营政策。该工程的亏损及外欠款由被告**自行承担；被告**按照完成工程总造价的2%向万鑫公司支付承包费；因本工程在工程联系、洽谈、投标、承接、审计结算等环节发生的一切手续费、管理费、工程承接费等所有费用，均由被告**自行支付；被告**全面履行万鑫公司同建设单位签订的《施工合同》的全部义务。

2014年7月15日，被告**以万鑫公司滨州分公司的名义与原告园林公司签订《劳务分包合同书》一份，约定：原告园林公司从被告**处承包滨州北海经济开发区第一实验学校工程中的室外配套绿化、景观、校区配套等项目；拨款方式为：工程进度付款每月25日报形象进度，下月10日前按完成工程进度的50%拨款，竣工验收合格后付完成工程量造价的60%,余款（以竣工结算审计定案值为准）自竣工之日起分两年付清，即第一年付总工程款的20%，第二年苗木成活无死亡后付清剩余部分，合同自行解除；管理费用：以竣工审计定案值原告园林公司向被告**缴纳13.5%的管理费，月进度工程款拨款时**扣除月进度款的10%作为公司及项目部管理费，审计结算定案后拨付第一年工程款时，园林公司付管理费的13.5%,税金由园林公司缴纳；合同签订后，三日内园林公司向**交纳履约保证金20万元，作为保证工程质量和保证以后人工费发放，工程开工一个月内返还50%，余款工程竣工后，园林公司确保工人工资全部结清，十天内返还。

上述《劳务分包合同书》签订后，原告园林公司于2014年7月18日向被告**指定的尾号为2513的工商银行董芳账户转入保证金20万元，被告**为原告园林公司出具收据。原告园林公司如约进行了施工，于2014年11月20日竣工并经验收合格，现早已交付使用。2018年1月23日，涉案工程的建设单位委托山东世纪华都工程咨询有限公司滨州分公司对涉案工程的造价进行了审核，审定为10731431.18元。

另查明，被告**已给付原告园林公司工程款3527990元及返还保证金10万元。

一审法院认为，通过被告**与万鑫公司签订的《项目工程风险承包经营合同》能够证实被告**从万鑫公司承接了涉案工程。被告**虽以万鑫公司滨州分公司的名义与原告园林公司签订了《劳务分包合同书》，但该合同的实际权利义务承受人为原被告双方，且在合同的履行过程中，均是以被告**的名义收付款项，故原告园林公司诉求被告张姣履行合同义务，一审法院予以支持。原告园林公司已按约定将涉案工程施工完毕并早已验收合格交付使用，履行了合同义务，根据合同约定的付款方式及工程审定造价和收付款情况，被告**还应向原告园林公司支付工程款5754697.97元（工程造价10731431.18元-管理费10731431.18元×13.5%-已付款3527990元），并返还保证金10万元。原被告在合同中未对逾期付款利息的计付标准进行约定，被告**应按同期同类贷款利率向原告园林公司支付从2018年1月24日（审定造价的次日）起至清偿完毕之日止的欠款利息。被告**经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对抗辩权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告**于本判决生效后五日内给付原告滨州经济开发区园林工程有限公司工程款5754697.97元及利息（以5754697.97元为基数，按同期同类贷款利率从2018年1月24日起计算至清偿完毕之日止）并返还保证金100000元；二、驳回原告滨州经济开发区园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59320元，由被告张姣负担。

二审中，上诉人**提交以下证据：证据一、万鑫公司与滨州北海经济开发区社会事务局签订的建设工程施工合同，拟证明上诉人履行的是职务行为；证据二、《关于滨州北海经济开发区第一实验学校一期工程的审计报告》，拟证明工程总造价是10731431.18元；证据三、分包结算单，拟证明分包单位被上诉人实际完成的产值是8243278.02元；证据四、超工期罚款单，证明被上诉人超工期违约金为2483253.18元；证据五、（2018）鲁1623民初1569号民事裁定书，拟证明上诉人作为本案被告不适格。被上诉人园林公司发表质证意见称，对证据一真实性无法质证，对关联性有异议；对证据二真实性无异议，我方与上诉人签订的分包合同也明确约定按照审计报告的数额结算，因此欠付工程款应按以上数额计算；对证据三关联性及证明问题有异议，该劳务分包结算单中的数额不应作为结算依据；对证据四真实性、关联性、证明问题均有异议，实际竣工日期为2014年9月1日之前，原告书写的日期为交工日期，不是竣工日期，该罚款单是上诉人单方计算，并且上诉人也没有其他证据证实我方违约，不应扣除违约罚款金，该证据中数额是2019年6月18日我方提供给上诉人的，在此期间及之前上诉人均未主张过违约金，我方提供以上欠工程款的数额后上诉人从未提出过异议，足以证实上诉人认可欠付工程款数额为5854697.98元，该日期晚于证据三结算单的日期，证实上诉人在签订劳务分包结算单时确实承诺过如不按该结算单的数额及时全额拨款，按原审定值计算；对证据五，该裁定书不是撤诉申请书，是管辖权异议移送裁定书，2018年4月25日我方向一审法院起诉，万鑫公司提出管辖权异议后，裁定移送至淄博市中级人民法院处理，在未开庭审理之前协调会开始了，上诉人要求我们撤诉才拨款，我们就撤诉了，足以证实上诉人系本案责任承担者，其作为被告的主体资格适格。

被上诉人园林公司提交以下证据：证据一、2014年滨州北海经济开发区统计公告，该公告第八条证明涉案工程于2014年9月份竣工的事实；证据二、孟垂华证人证言，证实2018年我方签字盖章的结算单签订的过程及上诉人的承诺，该结算单不能作为证据使用；证据三、滨州市行政审批服务局出具的分公司吊销情况，证明合同签订时**以万鑫公司滨州分公司的名义签订，但是滨州分公司于2011年12月30日被吊销营业执照，合同实际签订双方为上诉人和被上诉人。上诉人**发表质证意见称，对证据一真实性有异议，即使资料是真实的内容也不真实，只是虚假宣传；对证据二真实性有异议，上诉人从来没说过要求签订和承诺；对证据三分公司的吊销不知情，上诉人是受万鑫公司委派，根据万鑫公司规定由万鑫公司滨州分公司管理盖章。

本院认为，关于上诉人**提交的证据一，被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据不能证明上诉人的证明目的；对证据二，被上诉人一审中已作为证据提交，且一审已认定，本院不予重复认定；对证据三，被上诉人园林公司虽有异议，但未提交有效反驳证据，且认可该证据真实性，本院对该证据予以采信；对证据四罚款明细系上诉人单方制作，本院不予采信；对证据五真实性予以确认，但该证据系移送管辖裁定，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。关于被上诉人园林公司提交的证据一，对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案待证事实无关联，本院不予采信；对证据二，证人应出庭接受询问，该证人证言真实性不能确定，本院不予采信；对证据三真实性予以确认，但该证据与本案待证事实无关联，本院不予采信。

二审查明，2018年6月21日，被上诉人园林公司在《2018（6）月度劳务分包结算单》劳务分包分责任处盖章，该结算单载明：工程名称北海新区学校，分包项目校区园林绿化景观停车场，本期完成节点最终结算，分包价款合计8243278.02元，备注本造价为最终总结算价应扣减往期挂账金额。

二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据万鑫公司与上诉人**签订的《项目工程风险承包经营合同》，万鑫公司将其承接的北海经济开发区第一实验学校一期工程的施工图纸范围以内的安装工程、内外墙装饰工程及室外配套转包给上诉人**，**对该项目自负盈亏。**虽然以万鑫公司滨州分公司的名义与被上诉人园林公司签订《劳务分包合同书》，但**对万鑫公司并无代理权，对此被上诉人园林公司亦知情，故，**签订该分包合同书的行为对万鑫公司不发生效力，权利义务应由**承担。上诉人**关于其并非本案责任主体的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**以万鑫公司滨州分公司的名义与被上诉人园林公司签订《劳务分包合同书》虽系无效合同，但涉案工程早已竣工验收并交付使用，园林公司要求支付涉案工程价款，具有事实及法律依据。《2018（6）月度劳务分包结算单》载明结算值为8243278.02元，双方均已签字盖章，系双方当事人真实意思表示，双方均应受此约束。园林公司对该结算值8243278.02元不予认可，辩称该结算单系在北海经济开发区工程最后一期工程款召开协调会时，在上诉人**承诺北海经济开发区管理委员会给其拨付工程款后第二天即向园林公司支付工程款，否则按原审定值支付工程款，因**至今未支付涉案工程款，故8243278.02元不应作为结算值，应按照原审定值支付工程款。园林公司对该主张未提交有效证据予以证实，本院不予支持。该结算单出具时间系2018年6月21日，此时涉案工程早已竣工验收并交付使用，该结算单亦载明系最终总结算价。故**主张园林公司逾期交工需另行支付违约金的主张，与已查明事实不符，本院不予支持。**还应向园林公司支付工程款4715288.02元（最终结算值8243278.02元-已付款3527990元），并返还保证金100000元，利息应以4715288.02元工程款为基数按同期同类贷款利率计算，自2018年6月22日（最终结算日的次日）起至清偿完毕之日止。

2021年3月2日，一审法院向**身份证载明地址邮寄送达开庭传票并注明**二审中仍确认的电话号码，邮件回执载明拒收。一审法院于2021年4月23日作出（2021）鲁1623民初289号民事判决，同日向**身份证载明地址邮寄民事判决书，**本人签收。（2021）鲁1623民初289号民事判决书载明审判人员为审判长马俊峰、审判员邱海军、人民陪审员冯秀英，并非独任审判，未适用简易程序。2021年5月10日，一审法院作出（2021）鲁1623民初289号民事裁定，将笔误“简易程序”补正为“普通程序”，同日向**邮寄送达，**本人签收。**关于一审程序违法的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，因**二审提交新证据，导致一审法院认定欠付工程款数额错误，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初289号民事判决第二项，驳回被上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司的其他诉讼请求；

二、变更山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初289号民事判决第一项为，上诉人**于本判决生效后五日内给付被上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司工程款4715288.02元及利息（以4715288.02元为基数，按同期同类贷款利率从2018年6月22日起计算至清偿完毕之日止）并返还保证金100000元；

三、驳回滨州经济开发区园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费59320元，由上诉人**负担；二审案件受理费59320元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　琦

审判员　王　杰

审判员　邵佳宁

二〇二一年七月二十二日

书记员　崔海燕