临朐******工程有限公司、滨州经济开发区园林工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民终762号 上诉人（原审被告）：临朐******工程有限公司，住所地：山东省临朐县冶源镇***1080号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东明豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滨州经济开发区园林工程有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区黄河六路333号****18号楼1828。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙淑芹，公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东莫同律师事务所律师。 上诉人临朐******工程有限公司（以下***艺公司）因与被上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司（以下简开发区园林公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2022）鲁1602民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院（2022）鲁1602民初2225号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由开发区园林公司承担。一、一审法院认定***司与开发区园林公司以实际行为对原合同铝板部分的施工进行了变更，但对原合同工期未进行调整，系事实认定错误。案涉《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》中钢板施工部分总金额为474884元，占总合同价值的74%，属于主合同义务。该部分由于开发区园林公司不符合发包资质要求，案涉合同主体变更为山东滨州城建集团有限公司与临朐县鑫伟园艺雕塑厂。铝板部分的网上招投标报名时间为2021年7月29日，合同签订日期为2021年8月10日，由此可以看出原合同约定的6月26日全部完工的工期条款因开发区园林公司的原因导致合同内容的变更，致使原合同不能全面按约定完工。一审法院以其作为交工的起算点，认定***司违约属于事实认定错误。二、一审法院对***司主张的约定的工期违约金过高不予支持，存在法律适用错误。根据《民法典》第五百八十五条、最高院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，假如本案存在违约行为，案涉合同履行价格经过后期变更仅剩171106元，一审法院判决***司支付的违约金为180000元，已经超过了合同总价值，严重损害了***司的利益。涉案项目仅是装饰装修项目，并不是建筑施工主体项目，即使存在逾期交工的情况也不会对涉案项目的总体进度及工程价值造成实质性影响与损失。且根据证据显示，合同主要内容的变更原因系开发区园林公司不具有招投标资质，且在施工过程中开发区园林公司并没有就逾期交工问题与***司进行过实质性的沟通与协调，其行为也存在过错。 开发区园林公司辩称，一、2021年5月31日双方签订《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》，在签订该合同时***司作为专业承揽人对工程的施工现状、施工工序和需要施工的时间均是了解和知晓的。施工合同第四条明确约定应在2021年6月26日完工，也是双方在对案涉的工程量及施工时间进行多次预算的基础上确定的，***司作为承揽人应该严格遵守。合同第四条也明确约定“因甲方（开发区园林公司）原因工期顺延可以签证”，但是***司没有提交任何工期顺延的证据或者签证资料，应承担举证不能的法律责任。***司辩称合同主体变更为山东滨州城建集团与临朐鑫伟园艺雕塑厂不能成立。涉案《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》合同的双方是***司与开发区园林公司，合同相对性是最基本的原则之一。在该合同未变更未解除的情况下，合同的主体就是***司与开发区园林公司。在施工过程中，由于业主惠众置业及总包单位山东滨州城建集团内部需要，进行了内部的材料招标，在此情况下开发区园林公司***艺公司准备了投标资料。但是整个过程中，***司与城建集团没有施工人员、施工内容、付款、结算的对接联系，都是开发区园林公司与***司进行合同的磋商、确定、施工、付款和结算，且在此过程中也没有任何单位让***司停工等待。《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》签订后，既没有对合同施工内容和施工期限进行过变更，也没有让其他单位代替双方履行合同义务。***司称是由于工程量的增加造成工期延误，理由也不能成立。涉案《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》中明确约定了各种材质及制作安装费的单价，没有约定总工程量和总价款，就是需要***司根据图纸及工程现场的实际需要进行核算。***司作为专业的承揽人，在签订合同时对工程需要的材料数量、工期都是了解的，在合同履行过程中也没有申请需要工期顺延的签证。因此，其辩称由于工程量增加造成工期延误理由不成立。二、一审法院判决的违约金180000元并不过高。从开发区园林公司提供的施工现场照片及开发区园林公司法人***催促***司的微信记录能够证明，在施工过程中开发区园林公司多次催促***司加快施工进度。在开发区园林公司严格按照合同约定支付工程款的情况下，***司一直到2021年10月3日仍未完工，逾期长达近100天，按照合同约定的5000元/天计算违约金高达50万元，开发区园林公司仅诉求180000元违约金，已经自行对违约金的数额进行了降低。一审法院判决该数额并没有违反法律规定和双方的合同约定，且违约金数额的认定与剩余工程款的数额两者没有任何关联性，***司主张违约金数额过高也没有证据证实，***司在二审诉讼中要求对违约金数额进行调整没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 开发区园林公司向一审法院起诉请求：一、判令***司承担逾期完工违约金(罚款)180000元；二、案件受理***艺公司承担。 一审法院认定事实：2021年5月31日，开发区园林公司（委托方、甲方）与***司（承接方、乙方）签订《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》，约定**艺公司对位于滨州市黄河十六路与渤海十四路交叉口新语华庭景观项目进行施工，工程内容：1.门口钢构处理：18000元（含原钢构焊堵、磨光、喷漆）；2.其他钢构安装焊接及喷漆：8800元/吨（材料规格尺寸以委托方通知为准）；3.2mm铝板制作及成型：610元/平方（以实际面积结算）；4.夹胶玻璃：580元/平方（以投影面积计算）；5.门匾制作安装：700元/平方，上述报价以成活为准，含3%小规模增值税专票，保修二年。工期：6月26日完工，因委托方原因工期顺延可以签证，因承接方原因每延期一天，罚5000元/天。付款方式：（1）签订合同付5万元、承接方负责结合图纸和现场安排生产，随时核实尺寸。（2）钢构材料全部运到工地，付15万元。（3）全部完工双方核工程量（长×宽×高、米数、吨数、长×宽×厚、平方数）签字报公司，付至完成额的95%。（4）余5%待两年保修期分两次付清。甲方：开发区园林公司**，孙淑芹签字，乙方：***司**，***签字。 山东滨州城建集团有限公司（甲方、买方）与***司（乙方、卖方）签订采购合同，约定山东滨州城建集团有限公司自***司进行滨州新语华庭配套工程南大门钢构廊架定制采购，合同金额447790元，定制内容：根据图纸制作，影壁景墙38㎡，单价3980元，金额151240元；钢构廊架45米，单价6590元，金额296550元，总计447790元。供货时间：2021年6月1日至2021年6月30日。付款方式：1.经甲方验收合格后，乙方开具正式发票据实结算。2.执行甲方与建设单位签订施工合同中的付款方式。建设单位工程款付至甲方账户后，待甲方委派的现场代表核实确认后，甲方支付材料款。……。 开发区园林公司主张：山东滨州城建集团有限公司与开发区园林公司系发包方和承包方的关系，山东滨州城建集团有限公司与***司签订的上述采购合同系为了完善公司内部手续流程，实际履行的是开发区园林公司与***司之间签订的《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》。***司认可其与山东滨州城建集团有限公司签订的采购合同中影壁景墙和钢构廊架与开发区园林公司与***司签订的《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》中连廊和影壁墙是同一施工内容。 2021年7月29日，开发区园林公司工作人员***微信联系***司法定代表人***，***向***发送新语华庭配套工程-南大门铝板磋商文件并微信通知***“网上报名，领招标文件”。后，山东滨州城建集团有限公司就新语华庭配套工程-南大门铝板采购项目由滨州市泰来项目管理有限公司组织竞争性磋商采购。临朐县鑫伟园艺雕塑厂系***司的法定代表人***经营的个体工商户。2021年8月9日，临朐县鑫伟园艺雕塑厂被确定为成交供应商，并与山东滨州城建集团有限公司签订了采购合同，合同内容为新语华庭配套工程-南大门铝板供应及安装，合同金额770980.2元。工程量：1.材料名称2mm厚铝板，规格型号为顶面成型，数量900㎡，控制单价814.45元，合计733455元；2.材料名称4mm厚铝板，规格型号为柱子成型，数量40㎡，控制单价938.13元，合计37525.2元。报价为全费用综合单价，工程量据实结算。开工日期：2021年8月10日，竣工日期2021年8月25日。 开发区园林公司提交其法定代表人***与***司法定代表人***的微信聊天记录一份，2021年7月31日，***向***发微信“你那些材料都到了是吧”，***回复“嗯，连廊在那一块还有一面墙，那里不也是还缺着嘛，明天一块儿过来，那个到两三区就能完成了……就是钢架儿，我觉着得两天，那这三天那呢三天完成，那就是马上得回去取那个铝板铝，嗯，铝铝板可能还得有点耽误四五天儿了”。 ***司主张因开发区园林公司干挂大理石施工没有完成，无法确定铝板施工的尺寸，影响了***司的施工进度，只有等干挂大理石施工完毕***司才能测量尺寸进行铝板的制作安装。***司提交视频及图片一份，欲证明2021年7月20日涉案工程因开发区园林公司的墙体干挂大理石部分施工未完成，***司无法就上方铝板进行施工。***司主张双方签订的《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》工程内容的第一项、第二项、第四项、第五项即门口钢构处理、其他钢构安装焊接及喷漆、夹胶玻璃、门匾制作安装部分均是**艺公司施工完成，完成时间是2021年6月底，工程内容的第三项即铝板制作安装是由临朐县鑫伟园艺雕塑厂施工。 对***司主张的上述施工情况，开发区园林公司称临朐县鑫伟园艺雕塑厂是***经营的个体工商户，所有施工人员都是***管理、招聘的，开发区园林公司不清楚具体是临朐县鑫伟园艺雕塑厂施工还是***司施工，只知道是***施工，且开发区园林公司主张其干挂大理石施工与***司施工不存在流程上的关系，互不影响施工。另外，开发区园林公司主张，***司虽与山东滨州城建集团签订了采购合同，但实际合同的履行方是开发区园林公司与***司，开发区园林公司提交中国工商银行网上银行电子回单三份、中国建设银行电子回单一份、孙淑芹出具的付款证明一份、***与开发区园林公司工作人员及孙淑芹微信聊天记录，欲证明己方的该主张。中国工商银行网上银行电子回单显示：2021年6月3日，开发区园林公司向***司转账50000元，摘要为货款；2021年6月23日，开发区园林公司向***司转账100000元，摘要为新语华庭大门；2021年6月27日，开发区园林公司向***司转账50000元，摘要为板材。2021年9月27日，孙淑芹向***发送微信“借款到我帐了，我马上打给你”。中国建设银行电子回单显示：2021年9月27日，孙淑芹向临朐县鑫伟园艺雕塑厂转账450000元，附言为材料借款。 2021年10月1日，临朐县鑫伟园艺雕塑厂向孙淑芹转账135000元。开发区园林公司主张上述转账系支付***司涉案工程款。***司主张该45万元系孙淑芹向临朐县鑫伟园艺雕塑厂垫付的南大门铝板工程款，待山东滨州城建集团有限公司工程款拨付到位后，临朐县鑫伟园艺雕塑厂将归还孙淑芹，临朐县鑫伟园艺雕塑厂向孙淑芹转账支付的135000元，系归还上述款项。 一审法院认为，开发区园林公司与***司签订的《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同约定，本案案由应为承揽合同纠纷。合同签订后，开发区园林公司向***司支付了200000元工程款，***司进行了施工。***司自认其与山东滨州城建集团有限公司签订的采购合同的施工内容与开发区园林公司、***司之间的合同内容重合，结合合同的履行情况，对***司提出的其实际履行的是与山东滨州城建集团有限公司签订的采购合同的主张，一审法院不予采信。 根据涉案《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》，***司应于2021年6月26日完成施工，但2021年7月31日开发区园林公司法定代表人***询问***司法定代表人***时，***的答复是连廊还缺一块儿，钢架还得两三天完成，这与***司**的合同内容的第一项、第二项、第四项、第五项即门口钢构处理、其他钢构安装焊接及喷漆、夹胶玻璃、门匾制作安装部分均是2021年6月底完成的主张不符，开发区园林公司亦未提交证据证明其主张的6月底施工完成情况，对***司**的该主张，一审法院不予采信。 就涉案《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》内容的第三项铝板制作安装，开发区园林公司工作人员***于2021年7月29日向***司法定代表人***发送新语华庭配套工程-南大门铝板磋商文件并通知***“网上报名，领招标文件”，后临朐县鑫伟园艺雕塑厂被确定为成交供应商并进行了施工，且开发区园林公司自认孙淑芹向临朐县鑫伟园艺雕塑厂转账的450000元系支付涉案工程款，故应当认定双方以实际行为对原合同铝板部分的施工进行了变更。 除去铝板部分，截至2021年7月31日，***司并未按照涉案《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》约定完成其他部分的施工。***司延期施工，按照合同约定，应当按照5000元/天向***司支付违约金，截至2021年7月31日，***司应向开发区园林公司支付的违约金为175000元，结合2021年7月31日***司法定代表人***在微信中向*****的“连廊还缺一块儿，钢架还得两三天完成”，对开发区园林公司要求***司支付违约金180000元的诉讼请求，一审法院予以支持。***司主张约定的工期逾期违约金过高，但***司对己方的该主张未提交证据予以证明，一审法院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、第五百八十二条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定,判决如下:被告临朐******工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州经济开发区园林工程有限公司违约金180000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，财产保全费1420元，共计5320元，由被告临朐******工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为***司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为。如存在违约行为，应支付违约金的数额应如何确定。本案中，2021年5月31日，***司与开发区园林公司签订《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》，约定工程内容为：1.门口钢构处理：18000元（含原钢构焊堵、磨光、喷漆）；2.其他钢构安装焊接及喷漆：8800元/吨（材料规格尺寸以委托方通知为准）；3.2mm铝板制作及成型：610元/平方（以实际面积结算）；4.夹胶玻璃：580元/平方（以投影面积计算）；5.门匾制作安装：700元/平方，上述报价以成活为准，含3%小规模增值税专票，保修二年。工期：6月26日完工，因委托方原因工期顺延可以签证，因承接方原因每延期一天，罚5000元/天。根据上述合同约定，***司应在2021年6月26日完成合同义务，交付完工成果，根据一审中开发区园林公司提交的***与***2021年7月31日的微信聊天记录，可以证实2021年7月31日涉案工程还未完成施工，故，***司未按照涉案合同约定的时间完成工程的施工，交付工作成果，存在违约行为。截至2021年7月31日，***司应向开发区园林公司支付的违约金为175000元，结合2021年7月31日***司施工的工程尚未完成，一审法院对开发区园林公司要求***司支付违约金180000元的诉讼请予以支持并无不当。***司主张涉案合同约定的违约金过高，应当予以降低。本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，双方作为平等的民事主体，在签订涉案合同时约定了违约金的计算方式，***司未提交证据证明涉案合同约定的违约金过高，对其该项主张，本院不予支持。 综上，上诉人***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人临朐******工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　雷 二〇二三年五月二十四日 法官助理　李　阳 书 记 员　高秀娟