滨州经济开发区园林工程有限公司、临朐县鑫伟园艺雕塑厂承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民终211号 上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州经济开发区园林工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河七路渤海十八路丰泽御景商务楼南楼1827室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：孙淑芹，该公司财务主管。 委托诉讼代理人：***，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临朐县鑫伟园艺雕塑厂，住所地：山东省临朐县冶源镇车家沟村。 经营者：***，经理。 上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司（以下简称开发区园林公司）因与被上诉人临朐县鑫伟园艺雕塑厂（以下简称鑫伟雕塑厂）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2022）鲁1602民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开发区园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，***伟雕塑厂的实际施工量，据实核算工程款，并改判鑫伟雕塑厂支付开发区园林公司支付第三方施工费28000元；2.一、二审案件受理***伟雕塑厂承担。事实与理由：一、一审判决认定开发区园林公司已支付工程款数额为85000元错误，未将开发区园林公司财务人员孙淑芹个人账户转账给鑫伟雕塑厂的450000元计算在内错误。一审中，开发区园林公司已提交孙淑芹***雕塑厂转账450000元的银行转账凭证及孙淑芹的说明，能够证实开发区园林公司将450000元转账给鑫伟雕塑厂的事实。该45万元包括本案合同项下的工程款的一部分，剩余部分为另一合同的工程款。鑫伟雕塑厂在一审中辩称该450000元是另案合同的工程款，在另案合同终又辩称是向孙淑芹的借款，明显存在矛盾。二、一审判决认定山东恒泰信息安全技术有限公司的施工费仅为1000元是明显错误的。根据一审查明的事实，涉案工程的大门智能化链接系统鑫伟雕塑厂一直未完成施工，且开发区园林公司多次催促鑫伟雕塑厂尽快完成施工。2022年3月9日，开发区园林公司通过发送律师函的形式再次催促鑫伟雕塑厂尽快完成施工，***雕塑厂拒绝完成，造成业主无法正常出入。在此情况下，开发区园林公司委托山东恒泰信息安全技术有限公司对小区智能化链接系统完成施工。且开发区园林公司已支付施工费。一审判决认为山东恒泰信息安全技术有限公司施工的工程量与工程款明显价量不等是以司法权干涉双方的民事权利。 鑫伟雕塑厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 鑫伟雕塑厂向一审法院起诉请求：1.判令开发区园林公司立即支付鑫伟雕塑厂工程款77611.10元；2.本案一切诉讼费由开发区园林公司承担。 开发区园林公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鑫伟雕塑厂严格履行《大门装饰施工合同》的全部施工义务，具体包括将二次深化设计图纸交付开发区园林公司，按合同约定及施工图纸约定完成竣工验收；将主大门及侧门的三台裸露电机接通电源，***控器调试合格后，将***控器交由开发区园林公司，保证小区业主实现智能化出入小区；2.判令鑫伟雕塑厂按合同第九条约定承担恶意逾期完工及严重损害开发区园林公司信誉的损失3万元；3.判令鑫伟雕塑厂按合同第三条约定开具工程款总额（60538元）9%的增值税专票或承担9%的代扣税款（已开具的35000元除外）；4.***雕塑厂拒不履行第一项施工义务，承担28000元施工费用由开发区园林公司聘请第三方完成；5.反诉***伟雕塑厂承担。 一审法院认定事实：2021年5月30日，鑫伟雕塑厂（乙方、承接方）与开发区园林公司（甲方、委托方）签订《大门装饰施工合同》，约定，工程名称为新语华庭景观项目；工程数量及价格（报价含9%的增值税专票）：铁艺门一计39538元，铁艺门贰计17000元，铁艺门叁计4000元，艺术**（含坐凳）两套计58000元；承包方式，包二次深化设计、包工包料、包运输包安装、包修二年；付款方式，协议签订后甲方预付35000元订金，乙方组织二次深化设计、核尺，安排生产加工，随时与现场核实尺寸，成品制作完成发货前甲方确认产品符合设计要求付至总价的85%，安装调试完毕验收合格甲方付至95%，乙方承诺产品质保期限二年，余款两年付清，在此期间由于质量问题所产生的维修费用全部乙方承担；如甲方未按协议履行责任（如支付工程款等），竣工日期顺延，乙方不负逾期责任；工程完成并经验收合格后，质保期限二年；工期为自合同签订预付款到账之日始，25天工期（因灾害天气或甲方原因，工期顺延）。 合同签订后，鑫伟雕塑厂进行了设计、制作、加工、安装。四套大门安装完成后，于2021年11月24日使用临时电源进行了调试，大门可以正常开关。因现场未正式接通电源，双方约定在接通正式电源时，鑫伟雕塑厂再派人协助接通电源并调试，鑫伟雕塑厂将备用钥匙留下，三台电机各两套遥控器未留下。关于两套艺术**，双方经协商安装到了*****公园。 2021年11月2日，开发区园林公司工作人员***与鑫伟雕塑厂核对工程量，***雕塑厂出具了《新语华庭南大门（门类）工程量完成表》，确认四套铁艺门合计价款为60538元。 2022年3月，***催促***对大门进行通电调试、交付遥控器及图纸，***以开发区园林公司只支付了预付款未按合同约定支付进度款为由未派人到场，也未交付遥控器及竣工图纸。 开发区园林公司主张因鑫伟雕塑厂未履行上述义务，其与案外人山东恒泰信息安全技术有限公司（以下简称恒泰公司）签订了《滨州新语华庭铁艺门智能化控制劳务合同》，该合同约定施工内容为铁艺门电机接通，重置所有遥控各两套，实现智能化管理大门，直至合格交给建设单位；承包方式包清工（劳务）；工程工期2022年5月6日前开工2022年5月16日前全部完成；结算办法，现场测试，能够达到正常开关、限位开关动作**为合格结算依据；付款办法，完工并全部调试完成并经甲方物业验收合格付20000元，剩余8000元一年保修期后付清。开发区园林公司提交中国建设银行网上银行电子回执一份欲证明其于2022年10月17日向恒泰公司转款28000元，并备注为新语华庭铁艺门智能化控制。恒泰公司开具增值税发票一张，载明劳务维修费28000元，备注为滨州新语华庭铁艺门智能化控制劳务合同。 根据鑫伟雕塑厂提交的微信朋友圈视频及图片，可以确认至2021年9月11日，涉案南大门仍在进行主体施工，安装大门的位置放置有建筑材料且地面未铺砖，不具备安装铁艺门的施工条件。2022年6月时，涉案铁艺门仍未接通电源。法庭辩论终结前，铁艺门已正常使用。 关于涉案项目付款情况，开发区园林公司分别于2021年5月29日、2021年6月23日***雕塑厂转账20000元、15000元。2021年7月21日，***向开发区园林公司借款50000元，记载借款事由为新语华庭施工用款。开发区园林公司主张该款项为涉案项目付款，鑫伟雕塑厂不予认可并主张为临朐******有限公司（***任法定代表人）与开发区园林公司签订的涉案项目《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》的工程款。开发区园林公司主张其员工孙淑琴于2021年9月27日***雕塑厂账户转款450000元包含支付涉案工程款，开发区园林公司不予认可。 一审法院认为，根据双方合同约定，本案案由应为承揽合同纠纷。本诉部分争议焦点为开发区园林公司应支付的工程款金额。 关于开发区园林公司对四套铁艺门提出的辩解意见，1.开发区园林公司于2021年6月23日已支付预付款，鑫伟雕塑厂存在逾期完工情形。关于该意见，鑫伟雕塑厂提交微信朋友圈视频及图片，可以确认至2021年9月11日，涉案南大门仍在进行主体施工，安装大门的位置放置有建筑材料且地面未铺砖，不具备安装铁艺门的施工条件。开发区园林公司工作人员***于2021年11月2日出具了《新语华庭南大门（门类）工程量完成表》，确认四套铁艺门合计价款为60538元，与合同约定价款一致，亦未有工程逾期记载。2.鑫伟雕塑厂未完工及交付遥控器、图纸，应承担案外人施工费28000元。一审法院经审查认为，根据本案查明的事实，2021年10月24日涉案大门已经过调试，仅因工地现场不具备通电条件未将电机接通正式电源。开发区园林公司与恒泰公司签订的合同，施工内容也为“承包方式包清工（劳务）”、“为铁艺门电机接通，重置所有遥控各两套”，双方约定的28000元工程款与施工内容明显价量不等，且合同约定质保金8000元一年质保期满支付，开发区园林公司一次性支付案外人28000元，对付款与合同约定不符不能做出合理解释。综上，开发区园林公司的意见，均证据不足，一审法院不予采纳。根据查明的事实，鑫伟雕塑厂确应允正式通电时配合调试并交付遥控器，但未履行。开发区园林公司亦表示遥控器已配置，不需要鑫伟雕塑厂交付。一审法院酌定扣除工程款1000元。即四套铁艺门，开发区园林公司应支付工程款59538元。 关于艺术**，开发区园林公司主张艺术**并未在涉案工程安装不应支付相应工程款58000元。一审法院经审查认为，涉案两套艺术**虽未安装在涉案工地，但根据鑫伟雕塑厂提交的微信聊天记录以及视频可以确认，双方协商将艺术**安装在了*****公园工地，该部分工程款开发区园林公司应予支付。 综上，开发区园林公司共计应支付鑫伟雕塑厂工程款117538元，扣除已支付的85000元（20000元+15000元+50000元）及5%质保金5876.90元，开发区园林公司应支付工程款计26661.10元。开发区园林公司主张孙淑琴转账450000元中包含涉案工程款，证据不足，鑫伟雕塑厂亦不予认可，一审法院不予支持。关于2021年7月21日，开发区园林公司向***转账5万元，鑫伟雕塑厂主张为临朐******有限公司与开发区园林公司签订的涉案项目《大门装饰、连廊、影壁墙、雾**等钢构部分施工合同》的工程款，关于该合同，开发区园林公司已起诉案号为（2022）鲁1602民初2225号，开发区园林公司未在该案已付款中主张涉案50000元，该50000元在本案中处理为宜。 关于开发区园林公司的反诉请求，根据合同约定鑫伟雕塑厂应将二次深化图纸交付开发区园林公司并配合竣工验收、根据付款情况足额开具发票。开发区园林公司其他反诉请求，如本诉部分认定，证据不足，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十条、第五百八十四条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）滨州经济开发区园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）临朐县鑫伟园艺雕塑厂支付工程款26661.10元；二、反诉被告（原告）临朐县鑫伟园艺雕塑厂于本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）滨州经济开发区园林工程有限公司交付铁艺门二次深化图纸；三、反诉被告（原告）临朐县鑫伟园艺雕塑厂于本判决生效之日起十日内为反诉原告（被告）滨州经济开发区园林工程有限公司开具金额为5万元的增值税专用发票，并在反诉原告（被告）滨州经济开发区园林工程有限公司支付剩余工程款之日起三日内为其开具相应金额增值税专用发票；四、驳回原告（反诉被告）临朐县鑫伟园艺雕塑厂的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（被告）滨州经济开发区园林工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费1740元，减半收取计870元，由原告临朐县鑫伟园艺雕塑厂负担568元，被告滨州经济开发区园林工程有限公司负担302元；反诉部分案件受理费1250元，减半收取计625元，由反诉原告滨州经济开发区园林工程有限公司负担575元，反诉被告临朐县鑫伟园艺雕塑厂负担50元。 二审中，鑫伟雕塑厂提交微信聊天记录一份，证明2021年涉案项目已经全部调试完毕，2022年4月19日开发区园林公司让再次去调试，但开发区园林公司应承担第二次调试费用2500元。开发区园林公司质证认为，对证据真实性无异议，***雕塑厂提交的微信聊天记录不完整，该记录是开发区园林公司员工***催促鑫伟雕塑厂尽快进行维修，否则开发区园林公司将委托第三方进行维修并在其工程款中将维修费予以扣除，鑫伟雕塑厂收到催促信息，但仍不派人进行维修，且从其反馈的信息中其自认调试费用已经达到了2500元，且该费用还不包括材料费等相关费用，因此一审法院仅判决鑫伟雕塑厂承担1000元第三方的维修费用明显过低，开发区园林公司要求按照维修合同28000元进行扣减。本院认为，开发区园林公司对证据真实性无异议，本院证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为开发区园林公司是否应***雕塑厂支付工程款，若应支付，工程款数额应如何确定。本案中，鑫伟雕塑厂与开发区园林公司签订的《大门装饰施工合同》，约定铁艺门一计39538元，铁艺门贰计17000元，铁艺门叁计4000元，艺术**（含坐凳）两套计58000元，已安装到*****公园。2021年11月2日，开发区园林公司工作人员******雕塑厂出具了《新语华庭南大门（门类）工程量完成表》，确认四套铁艺门合计价款为60538元。鑫伟雕塑厂施工的工程款数额为118538元（60538元+58000元）。开发区园林公司分别于2021年5月29日、2021年6月23日***雕塑厂转账20000元、15000元；2021年7月21日，***向开发区园林公司借款50000元。涉案《大门装饰施工合同》约定涉案工程的质保金为5%，质保期限为两年，质保金5876.90元，上述款项应在开发区园林公司应***雕塑厂支付的工程款中予以扣除。从本案查明的事实来看，鑫伟雕塑厂未履行正式通电时配合调试并交付遥控器义务，开发区园林公司表示遥控器已配置，不再需要鑫伟雕塑厂交付，一审法院在开发区园林公司未提交有效证据证明其与恒泰公司签订的施工内容为“为铁艺门电机接通，重置所有遥控各两套”工程价款的情况下，综合考虑鑫伟雕塑厂未完成该项工程的实际情况，酌定在开发区园林公司应***雕塑厂支付的工程款中扣除1000元适当。综上，开发区园林公司应***雕塑厂支付的工程款数额为26661.10元（118538元-20000元-15000元-50000元-5876.90元-1000元），一审判决并无不当。开发区园林公司主张孙淑琴转账450000元中包含涉案工程款，但未提交充分有效证据予以证明，且鑫伟雕塑厂亦不认可，对其该项主张，本院不予支持。 综上，上诉人开发区园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1167元，由上诉人滨州经济开发区园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　雷 二〇二三年四月十七日 法官助理　李　阳 书 记 员　高秀娟