**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)兵10民终93号 上诉人：**，男，1971年2月26日出生，住新疆北屯市。 委托诉讼代理人：***，新疆北屯律师事务所律师。 上诉人：**，男，1983年8月26日出生，住新疆乌鲁木齐。 委托诉讼代理人：***，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人：**，男，1974年6月20日出生，住新疆乌鲁木齐市。 被上诉人：新疆丰庆建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91659005230980139Y，住所地新疆北屯市一八七团幸福南街51号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆兰河律师事务所律师。 上诉人**、**因与被上诉人**、新疆丰庆建筑安装有限责任公司（以下简称丰庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院(2021)兵1001民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院(2021)兵1001民初94号民事判决第三项，即驳回**的其他诉讼请求。依法改判**、丰庆公司承担连带责任。2.上诉费用由**、**、丰庆公司承担。事实和理由：1.丰庆公司作为中标方，明知**没有资质，将工程转包给不具有施工资质的**、**又将工程违法分包给**，丰庆公司与**之间、**与**之间的合同无效。中标方作为总施工方，对整个工程负责任，当然也包括付款责任。丰庆公司多次向**付工程款。作为中标方，应当察觉案涉工程存在其他转包或者违法分包情形。但丰庆公司无任何证据证明其已尽到施工方的监管责任。2.参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。3.丰庆公司、**对案涉无效合同的签订均有过错。依据《中华人民共和国建设工程施工合同司法解释》（法释[2004]14号）第二十六条，丰庆公司、**应当承担连带清偿责任。4.**出示**的***显示，其自愿加入该笔债务。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。因此，**要求**承担连带贵任符合法律规定。 **、**、丰庆公司均未向本院提交书面答辩意见。 **上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院(2021)兵1001民初94号民事判决，改判由**承担向**支付工程款及利息。2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误。案涉工程由**借用丰庆公司资质进行投标而中标，其受**委托在工地进行日常管理。**出具的《***》已确认**履行的是职务行为。2.一审认定**是实际施工人的证据系**提供的证人证言，但该证人并未出庭接受当事人的询问，不符合证据要件形式，不应作为认定案件事实的依据。 **、**、丰庆公司均未向本院提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令**支付其工程款428692元、机械租赁费3000元，自2016年12月15日至2019年8月14日止以428692元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.75%计算的利息54300.9元(428692×0.0475÷12×32=54300.9元），自2019年8月20日起至2020年8月19日止以428692元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算的利息16504.6元（428692×0.0385=16504.6），以上合计502497.5元。以及自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止以未还款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.**、丰庆公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3.该案诉讼费用、保全费用由**、**、丰庆公司承担。庭审中，**变更第二项诉讼请求为：**、丰庆公司对以上工程款承担连带责任，其他诉请不变。 一审法院认定事实：2016年4月11日，丰庆公司中标十师北屯市基础设施道路工程—正阳路项目工程后，与**签订施工合作协议书，由**进行施工。**又将该工程转包给**。施工结束后，经**与**项目现场管理人**核算，**实际施工的工程量价款为2450292元，**已支付2021600元，尚欠428692元工程款未付。**的父亲***在《北屯正阳路**完成工程量清单》上签字确认。 一审法院认为，该案的争议焦点为：**主体是否适格；丰庆公司主体是否适格；**主张的工程款数额及利息是否合法有据，能否支持。 争议焦点一、**是否是该案适格被告的问题。根据庭审中查明的事实，丰庆公司中标十师北屯市基础设施道路工程—正阳路项目工程后，与**签订施工合作协议书，但**并未实际组织施工，将该工程转包给**。**出具的《北屯正阳路**完成工程量清单》、丰庆公司提供的付款凭证及证人**、**的证言均能相互印证**系案涉工程实际施工人的事实，且**前后已向**实际支付工程款合计2021600元。**辩称其仅为**的委托代理人,并非工程的实际施工人,但并未提交证实其系**所雇员工或委托代理人的反驳证据。故对其辩解意见,该院不予采信，**是本案适格被告。 争议焦点二、丰庆公司是否是该案适格被告的问题。争议焦点一已经明确**、**、丰庆公司之间的关系，**从**处转包案涉工程后，又将部分工程分包给**施工，**与**之间系建设工程分包合同关系。**与丰庆公司之间无合同关系，丰庆公司并非**的合同相对方，**要求丰庆公司承担连带责任无法律依据。**将案涉工程转包给**施工，双方之间形成建设工程转包合同关系，**与**之间也无直接合同关系。根据合同相对性原则，**仅能向**主***，其要求**承担连带责任的诉讼请求亦无法律依据，该院不予支持。因此，丰庆公司及**在该案中均不对**承担付款责任。 争议焦点三、**主张的工程款数额及利息是否合法有据，能否支持的问题。**借用丰庆公司的资质中标案涉工程,又将工程违法转包给**，**又违法分包给**,**、**、**均不具备建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条之规定,各方当事人之间分别形成的建设工程合同均无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年**与**对案涉工程量、工程款进行结算，未对工程质量提出异议，应视为验收合格。**与**虽没有签订书面合同,但已形成事实上的建设工程分包合同关系。**实际完成案涉工程的施工且验收合格,**应当按照约定支付工程款。**所欠工程款数额在双方的结算单已明确，因此**要求**支付工程款428692元的诉讼请求，有事实及法律依据,该院予以支持。**主张的3000元机械租赁费，虽然**的现场负责人**对此认可，但**证言陈述结算时**自认不再主张，所以未计算入结算单中。**出具的机械租赁费证明落款时间为2016年6月26日，**与**进行结算的时间为2016年12月14日，结算单中并未涉及该笔租赁费，且**并未对此提出异议，**的证言与结算单载明事实相一致，应认定3000元机械租赁费系**自愿放弃主张。因此，**主张3000元机械费的诉讼请求，该院不予支持。 关于**主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”**与**于2016年12月14日进行结算，此时工程已经施工完毕并交付，故**自2016年12月15日起计算利息，符合法律规定。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2016年12月15日至2019年8月14日期间，中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率一年期年利率为4.35%，此期间利息计算数额为：428692元*4.35%÷12月*32月=49728.27元；2019年8月20日起至2020年8月19日期间利息数额为：428692元*3.85%=16504.64元，两项合计：66232.91元。**主张**自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止以未还款项为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，该院予以支持。综上，**主张**支付工程款428692元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持；对于**主张的利息，按照法律规定标准计算的合理部分，该院予以支持。**、丰庆公司并非**的合同相对方，**要求其承担连带责任无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、**于该判决生效之日起十日内支付**工程款428692元及2016年12月15日至2020年8月19日期间利息66232.91元，两项合计494924.91元；二、**自2020年8月20日起以428692元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向**支付利息，至款项付清时止；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8824.97元，减半收取计4412元，保全费3290元，合计7702元（**已预交），由**负担，于该判决生效之日起十日内向**支付。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人**、丰庆公司对案涉工程款是否承担连带责任；二、上诉人**的行为是否构成职务行为。 关于争议焦点一，被上诉人**、丰庆公司对案涉工程款是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅规定实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，未规定实际施工人可向无合同关系的承包人、转包人、违法分包人主张工程款。本案中，**借用丰庆公司的资质中标案涉工程,又将工程违法转包给**，**又违法分包给**。据此可知，**的合同相对方为**，其与**、丰庆公司之间均不存在合同关系。故一审以合同相对性原则认定**、丰庆公司不承担案涉工程款连带责任并无不当，本院予以维持。**主张依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，**出具的《***》系其自愿加入案涉债务承担，故**应承担连带责任。经审查，**自愿承担**工程款的承诺系向**作出，且该承诺并未通知债权人**。在**未收到债务加入通知之前，不排除**有撤销承诺的可能性。且**在一审主张**承担连带责任的依据是**系案涉工程违法转包人，二审中又认为**承担连带责任的依据系其自愿加入债务承担。但违法转包与债务加入系不同的法律关系。故**的该项主张自相矛盾，其要求**承担连带责任的诉请，依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二，上诉人**的行为是否构成职务行为问题。**认为其受**委托，负责案涉工程项目施工管理，但并未提供**委托认命的相关文件，也不能提供其与**具有劳动法意义上的劳动合同关系。且案涉《北屯正阳路**完成工程量清单》、丰庆公司提供的付款凭证及证人**、**的证言均能相互印证**的行为系个人行为。一审法院依据审查确认的证据认定**系案涉工程实际施工人，而非履行职务行为并无不当，本院予以维持。**关于其系履行职务行为的上诉意见，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人**、上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17447.87元（**预交8724元，**预交8723.87元），由上诉人**负担8724元，上诉人**负担8723.87元。 本判决为终审判决。 审判长　李　瑛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年三月二十四日 书记员　***