浙江天工置业有限公司与绍兴市大地广告有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）绍柯商初字第3306号

原告：浙江天工置业有限公司。

法定代表人：胡卡娜。

委托代理人：严炎中。

委托代理人：樊兴木。

被告：绍兴市大地广告有限公司。

法定代表人：何小平。

委托代理人：俞静尧。

委托代理人：常传领。

原告浙江天工置业有限公司诉被告绍兴市大地广告有限公司承揽合同纠纷一案，于2015年9月16日向本院起诉，本院于同日立案受理。本案依法由审判员周力佳独任审判，于2015年11月4日、11月11日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成由审判员周力佳担任审判长，人民陪审员俞海青、董松根参加评议的合议庭，于2015年12月25日第三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人严炎中或樊兴木三次庭审均到庭参加诉讼、被告法定代表人何小平、委托代理人俞静尧或常传领到庭参加了第一、第三次庭审，第二次庭审被告经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，被告于2011年1月31日与原告签订《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》一份，约定被告为原告在绍兴公铁立交桥三面高炮发布户外广告，广告发布时间为2011年3月5日起至2014年3月4日，广告费第一年为33万元，之后每年为36万元。合同第二条第6款约定，广告发布期间，如遇政府政策、法规变更等影响广告牌的使用或政府规划建设需要，需拆除本广告牌时，被告应书面通知原告终止本合同并提交政府正式文件或通知，被告应将未履行发布期间对应的费用自合同终止之日起15天内一次性退还原告。2013年5月，原告、绍兴天星置业有限公司（以下简称：“天星公司”）及被告三方签订一份补充协议，约定天星公司使用其中的一面户外广告位，使用时间为2013年3月5日起至2014年3月4日止，广告费用由原告与天星公司各半承担，其他内容依原合同执行。后因公铁立交桥全线封道，为补足封道对广告发布的影响，确定第三年广告发布期延长至2014年8月4日。补充协议签订后，原告依约支付了18万元广告费用。然，原告事后得知合同广告位已于2013年9月24日被拆除（即实际仅发布了1个月零20天，尚有10个多月时间未发布，按实际发布时间计算，仅需支付广告费25，000元），但原告未收到被告关于拆除的任何书面通知，后经原告催讨，被告仅于2014年1月27日退还了50，000元广告费用，原告于2015年7月13日委托律师发函要求被告退还剩余广告费，但未果，遂成诉。原告认为，原、被告之间的广告合同合法有效，双方就广告位拆除后的合同终止、广告费退还等事项明确约定，被告未依约定退还未发布广告期间广告费的行为已严重损害了原告的合法利益。故起诉要求：1、判令被告立即归还原告广告款人民币105，000元，并支付逾期还款的利息损失12，099.45元（暂按银行同期贷款利率计算自2013年10月10日起至2015年9月10日，要求计算至判决确定支付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称，对《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》的真实性没有异议，双方确实签订过，《补充协议》是在原告的迫使下签订的。原告支付18万元广告费用也是事实。原、被告签订《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》及有关的《补充协议》、《补充合同》后，因为政府强制拆除三面高炮的不可抗力，讼争的公铁立交桥三面高炮广告位已于2013年9月24日被拆除，导致原告发布广告的形式无法履行。为此，被告与原告就原合同约定的发布广告形式进行了变更，即通过BRT快速公交站滚动灯箱广告的形式为原告发布广告，双方通过电子信箱、往来信件等予以确认。根据变更后的协议约定，截止2014年9月，被告已经全部履行了其发布义务，且被告至今还在BRT快速公交站为原告持续不断发布广告。根据原合同及补充协议约定的广告费支付时间及方式，原告多次违约，本应该承担延期支付广告费的违约责任。被告认为自己没有违约，而且按照变更后的广告发布形式全部履行了自己的义务。总之，被告无任何违约行为，且全部履行甚至超期履行了自己的义务，被告保留计算为原告超期发布BRT快速公交站滚动灯箱广告的相应费用以及要求退还因被告购房付的款项5万元，原告陈述的5万元并非退还广告费，而是购房款，另外原告必须赔偿因原告违约而造成被告的巨大损失。请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：

1、公铁立交桥三面高炮广告发布合同一份，用以证明原、被告于2011年1月31日签订广告发布合同一份，约定被告为原告在绍兴公铁立交桥三面高炮发布户外广告，合同期限是三年，具体以实际发布时间为准的，合同的价款后两年为各36万元，合同约定如果因政府原因需要拆除本广告位，被告应当书面通知原告终止并提交文件，被告应将未履行发布期间的费用自合同终止之日起15天内一次性退还给原告的事实；

2、补充协议一份，用以证明原、被告及天星公司于2013年5月签订了补充协议一份，约定天星公司在最后一年使用其中的一面发布，该年的广告费用由原告与天星公司各半承担的事实；

3、补充合同一份，用以证明因公铁立交桥封道，为补足封道对广告发布的影响，决定广告发期限延长至2014年8月4日的事实；

4、支票存根二份，用以证明原告已支付第三年度的广告费18万元；

5、2013年12月9日情况说明一份，用以证明案涉广告位已于2013年9月24日被拆除，被告没有确定准备以什么方式替换未到期的广告时间的事实；

6、付款通知一份，用以证明广告位拆除后被告仅退还了5万元的事实；

7、律师函、快递面单、快递查询单（打印件）各一份，用以证明原告委托律师于2015年7月13日发函要求被告退还剩余广告费，该材料被告已签收的事实；

8、付款凭证（复印件）四份，用以证明原告全额付了广告费用，三方协议的另一方委托人天星公司在签订三方协议前已实际使用案涉广告发布合同的高炮广告，故天星公司实际支付了第二年度的部分广告费用18万元和第三年度的广告费72，000元，被告辩称原告提交的18万元支付凭证系第二年度的广告费用不是事实；

9、起诉状及传票各一份，用以证明天星公司在绍兴市越城区人民法院起诉要求被告退还广告费时主张第三年度支付的广告费为72000元的事实。

对于原告提交的证据，被告质证认为：对证据1的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，该合同第二条第6款是格式条款，由原告提供，签订时没有向被告明确，被告认为政府原因属于不可抗力，其不需要承担任何法律责任。对证据2的真实性、关联性、合法性没有异议。对证据3的三性均有异议，被告的章是真实的，但原告提供的复印件中没有盖公章，原告是为诉讼才盖的章，表明原告当时并不认可该补充合同，该份合同本身没有生效，该证据上既没有代表人签字，也没有盖章，并没有生效，在本案中是不可采用的证据。对证据4的三性均无异议，但18万元支付的是第二年的广告费，而且原告多次违反约定的支付时间。对证据5的三性均无异议，当时交到原告单位办公室，可以证明原、被告双方达成了用BRT公交站牌为原告继续发布广告的合意。对证据6的真实性没有异议，但关联性有异议，不是被告退还广告费而是被告的购房款。对证据7的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，被告已履行了双方协商变更的广告发布义务，不需按照原告律师函的要求退还广告费，原告再提出退还广告费违背了民法公平诚信、公序良俗的原则。对证据8的真实性没有异议，但与本案无关，第二年是跟原告订立合同的，天星公司支付给被告的18万元与本案没有关系。对证据9的真实性、合法性没有异议，但天星公司起诉能否得到支持由越城法院审理，可以印证原告与天星公司是关联公司的事实。

被告为证明其反驳主张，向本院提交了如下证据材料：

1、BRT快速公交站滚动灯箱广告说明一份，用以证明被告向原告介绍BRT快速公交站滚动灯箱广告发布的样式和效果，并向原告推介该广告年刊例价：6只起租，优惠至36万／年起，该价格和被告与原告所订《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》年租价格相同的事实；

2、被告与原告通过邮箱交换的电子数据（复印件）一份，用以证明通过被告工作人员的1468420963@qq.com邮箱与原告双方就原高炮广告牌画面制作而发送邮件，即两个公司正常信息交流的平台形式的事实；

3、公证书一份，内容为被告与原告通过邮箱交换的电子数据，用以证明因政府强制拆除，被告告知原告相关高炮广告牌的拆除情况，原、被告双方达成了广告发布的新形式，即用BRT快速公交站滚动灯箱广告继续为原告发布广告，原告不再要求退还相应费用的事实；

4、电脑存档文件（打印件）八页，系原告发给被告的BRT站滚动灯箱广告的电脑制作画面及调整画面，用以证明要求被告按照变更后的协议为原告发布广告的事实；

5、照片（打印件）三页，拍摄时间分别为2014年、2015年7月、2015年10月12日，用以证明根据原告所供的设计画面，被告为其在绍兴中兴路BRT站点发布BRT站场滚动灯箱替代广告的事实；

6、复函一份，用以证明被告对原告的律师函进行详细的回复、解释，并附有原高炮广告牌被强制拆除的文件，被告为原告通过BRT发布广告，履行了双方变更后的广告发布协议的事实；

7、绍兴市区户外广告整治工作方案（网页打印件）、绍兴日报（网页打印件）各一份，用以证明被告为原告发布广告的高炮因政府原因被拆除，已告知原告的事实；

8、银行进账单八份（被告开始提交了十一份，后庭审中明确天星公司为付款人的三份不作为证据提交），用以证明原告没有按照原合同约定时间支付广告牌发布费，存在严重的违约行为的事实；

9、EMS邮政特快专递单（寄件人联）一份，与证据6相互印证，用以证明被告法定代表人针对原告的律师函作了回复，并通过EMS快递寄给严炎中律师的事实；

10、BRT站灯箱广告位租赁合同、货物销售合同、用电协议书各一份，用以证明被告为原告发布BRT灯箱广告的站牌花费成本的事实；

11、广告发布合同、户外广告牌租赁合同各一份，系被告与绍兴银行股份有限公司、诸暨浣江国际贸易城开发有限公司签订的BRT站灯箱广告发布合同，用以证明被告为他人发布BRT站牌广告取得的收益，被告为原告发布这样的广告获得的收益与其相当的事实；

12、原告、天星公司、浙江天工建设集团有限公司等工商登记信息五页、网页打印件六页，用以证明天星公司与原告同为浙江天工建设集团有限公司的下属企业，原告和天星公司是关联公司的事实；

13、公铁立交桥三面高炮天工·名爵府广告照片一份、绍兴房地产信息网新楼盘天工·名爵府首页介绍打印件一页，用以证明公铁立交桥高炮广告画面落款投资商系原告，本案标的物原告所作的广告其实是天星公司的广告，而非原告开发的楼盘广告，原告与天星公司实为同一集团下的法人，混淆了与被告之间的法律关系，2011年3月5日至2013年3月4日原告签订该合同后，一直在该块广告牌发布天星公司的广告，被告通过BRT为原告发布的广告内容与原告通过其他媒体发布的广告是一致的，被告通过BRT为原告继续发布广告的事实；

14、网页打印件七页，用以证明该四份百度网站上搜索出来的广告画面与被告在BRT站场滚动灯箱上发布的广告画面一致，说明被告广告画面来源系原告提供，被告通过BRT履行了变更后的广告发布协议内容，对BRT的广告发布原告予以认可的事实；

15、绍兴房地产信息网新楼盘天工·开墅首页介绍打印件一页，用以证明被告通过BRT为原告发布广告的天工·开墅系原告所开发的楼盘的事实；

16、网上银行电子回单（打印件）二份、发票一份，用以证明BRT灯箱广告系被告拍卖所得，存在拍卖款和买售佣金等款项，费用与BRT灯箱广告位租赁合同一致的事实；

17、收据、付款凭证、汇款凭条（客户回单）各一份（均系复印件），用以证明被告拍得BRT灯箱后对BRT灯箱进行了滚动换画系统的改造，并支付货物销售款项的事实；

18、网银回单（打印件）二份、被告电费收缴记录单（复印件）二份，用以证明BRT灯箱广告每月需支付灯箱电费，其中，2014年5月7日支付4月份电费17，355.80元的事实；

19、网页打印件八页，用以证明原告通过BRT为被告发布广告的时间、内容，与被告通过其他媒体发布广告的时间和内容一致的事实；

20、电脑截图三页，用以证明原告通过BRT发布的广告内容系原告所给，天工·开墅的画面由原告所给，在时间上一致的事实；

21、申请证人沈某、王某出庭作证，二人均原系原告员工，用以证明原告通过被告BRT发布的广告系双方协商变更确认的，天工开墅的广告画面系原告所给的事实；该二人均出庭作证。

对于被告提交的证据，原告质证认为：对证据1的三性均有异议，该广告说明系被告单方制作，与原告及本案无关，原告没有收到过，得不出被告所要证明的内容。证据2，真实性不清楚，对被告的证明目的有异议：该些材料均系被告自行选择设置的星标邮件，邮箱内容本身可以修改，不具有真实性和确定性，不能确定是收件还是发件或者未发送的草稿，另经核实，三封联系函原告没有收到过；从本证据及证据3公证书的内容及标题来看，被告认为部分系其发送，部分系其接收的，但原告发送的材料事实上均是关于高炮广告设计的事项，与本案争议的高炮拆除后广告退还处理无关，被告自行发送的三份所谓联系函既不能证明已发送，所谓的收件人也非原告工作人员，更不能证明得到了原告的认可；原告注意到，2012年7月19日邮件的标题所涉名爵府是天星公司的楼盘，该组材料中的2012年7月18日、2013年1月26日邮件内容、名称也与天星公司开发的楼盘有关，事实上，天星公司在签订三方协议前就早已实际参与了该广告的发布，已实际支付了《广告发布合同》对应的第二年度部分广告费。对证据3的形式真实性无异议，但对公证书显示的邮件信息的真实性、合法性、关联性及被告的证明目的有异议；首先，该些邮件均系星标邮件，从第八页可以看出，星标邮件是由邮箱主人自主选定的，可以是已发送的，可以是接收的，也可以是未发送的草稿，星标邮件不能证明该邮件已发送，经询问，天星公司策划孙某的邮箱中并没有收到过三份联系函；其次，公证时打开的邮箱星标邮件并没有包含证据2中已标注星标邮件的全部内容，显然邮箱主人又作了重新选择，且邮件内容本就是可以随意修改的，不具有真实性和确定性；第三，从三份联系函来看，均是邮箱主人以被告的名义单方书写的内容，所有联系函虽名义上发送给原告，但被告却是发送给了天星公司工作人员的邮箱处，所谓的不回复视为同意是邮箱主人的单方意思，对原告没有法律约束力，原告并不知道该三份联系函，也不同意被告主张的以BRT广告来抵充应退广告费；被告在2014年1月27日退还了原告5万元广告费，即使星标邮件已发送且原告知悉的话，原告也没有同意邮箱主人或被告擅自以BRT广告来抵充应退广告费，不能达到被告所谓的已变更合同的证明目的。经询问，原告明确，邮件当中的“开墅策划周”为原告员工，其他都不是，也不是原告外聘人员；“策划孙某”是天星公司人员。证据4，被告在绍兴市越城区法院另案开庭时已出具了自己的电脑硬盘上存储的内容，但是从其他电脑上拷贝过来的，对其三性均有异议，这些内容均系被告单方制作，未经原告同意，与原告及本案无关，如果确已发布的话，被告无权要求原告支付任何费用，且原告保留追究被告擅自使用原告名义发布广告的侵权责任。证据5，对三性均有异议，2015年11月27日经原告现场核实，被告提供的证据5对应的二处BRT站场确有与照片内容一致的广告内容，但原告从未委托或授权被告以照片内容方式进行BRT广告，原告保留追究被告擅自使用原告名义发布广告的侵权责任，该照片内容与原告及本案无关。证据6，原告代理人确实收到复函，但经与原告核实，被告复函中的内容不符合客观事实，高炮广告拆除的事被告拆除后确实告知过原告，原告要求被告依合同约定退还剩余广告费用，因拆除事项系政府行为，原告并没有追究被告的违约责任，只是要求依合同约定退还，但原告从未同意过被告所谓的以BRT广告替代高炮广告的要求，并一直要求被告退款，被告在复函第2页第7、8行中也承认。同时，被告也知道原告是不同意替换的，依被告的说法，高炮广告于2013年9月24日下午拆除，于2013年11月8日进行了BRT广告替换，但在被告于2013年12月9日发送给天星公司的情况说明中并没有确定该替换方式，原告提供的证据5——12月9日的情况说明中尚未确定以BRT广告的方式替换，被告也于2014年1月27日退还了5万元广告费，足以证明原告不同意替换、抵充的态度，也证明被告的辩称不符合客观事实。证据7，文件、报纸的真实性不清楚，原告也是依据因政府原因拆除高炮广告位所对应的合同约定来要求被告退还剩余时间的广告费用，并没有追究被告的违约责任。证据8，对被告提交的付款凭证真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，被告并没有完整提供原告以及天星公司的支付凭证，原告依据广告发布合同于第一年度支付了33万元广告费用，第二年度的部分广告费由天星公司直接支付给被告，天星公司已经参与委托发布（被告的第2份证据中就有相关内容），该年度原告和天星公司各自支付18万元，一共36万元，第三年度原告支付了18万元，天星公司支付了72，000元，被告辩称原告提供的第三年度的18万元是支付第二年度的与客观事实不符。在被告提交的证据2中，2012年7月18日、2013年1月26日的邮件内容均显示天星公司在第二年度实际已经参与了支付广告费用，所以第二年度的18万元是由天星公司支付的，三方为更清楚费用承担及财务做账才签订了三方协议，三方协议签订后原告支付了第三年度的全部费用18万元，原告的付款不存在任何违约，原告将补充提交证据；如果被告认为原告付款有违约的话，被告可以依合同约定另案主张，但与本案无关，不能达到被告的证明目的。对证据9没有异议，复函原告代理人收到的。对证据10、11的三性均有异议，该些材料与原告无关，也均与原、被告之间关于高炮拆除后的广告退费处理无关。证据12，对工商登记信息的真实性没有异议，对网页的真实性不清楚，均与本案无关，登记信息证明原告以及天星公司均系独立法人，应各自承担法律责任。对证据13中网页打印件的真实性不清楚，照片内容的真实性也不清楚，内容与本案没有关联，照片拍摄于2011年10月17日，当时广告合同对应的高炮广告位其中一面的广告内容就是天星公司发布的，天星公司在2011年底事实上已经在使用广告位，印证天星公司在支付第二年的部分广告费18万元。对证据14的真实性不清楚，得不出被告所要证明的认为广告画面由原告提供的事实。对证据15的真实性不清楚，但天工·开墅楼盘确实为原告开发的楼盘。证据16、17、18，该三组证据当中，对为原件的发票的真实性没有异议，对其他证据的真实性均有异议，对所有证据的关联性均有异议，原告并没有与被告就所谓的BRT灯箱广告做出过约定，被告擅自发布广告的行为与原告无关，所有费用支付与原告无关，保留追究被告未经原告同意发布原告广告的权利。证据19，对打印件的真实性不清楚，原告确实发布过存2万抵8万的活动，原告的这些内容是公开的，被告可通过媒体获得，不能得出被告发布广告是通过原告同意的结论。证据20，对其三性均有异议，电子文档保存在被告自己的电脑，不能证明这些广告是原告要求被告制作，或者原告同意变更原合同内容发送给被告的事实。对证据21，被告经质证认为均无异议。原告质证认为，证人在第三次庭审时出庭，并参加另一关联案件的审理，违反了证人出庭的前提，证人不应该知道案件的争议焦点；证人均系被告的工作人员，其证言与被告存在重大利害关系，真实性不高；证人证言证明被告的抗辩完全是虚假的，证人沈某谎称与孙某和周经理进行过合同变更的协商，协商结果是用BRT广告来代替拆除的高炮广告发布，发布方式是一个BRT广告站台的一个广告灯箱，发布时间是合同约定的到期时间，沈某承认中间有过中断，而被告在第一次庭审中提交证据证明其在3个BRT广告站台为原告发布灯箱广告，而且发布广告至今还在连续发布，证明沈某的证言完全是虚假的，被告作为一家以营利为目的的公司，怎么会商定只用一个站台广告发布，实际用三个站台发布，商定到合同到期为止，实际连续到现在发布，用U盘拷贝广告内容的陈述也与被告提交证据不符，之前答辩时被告坚称所有广告都是用邮件发送的，在无法验证的情况下让其员工谎称用U盘拷贝，两证人之间相关内容也不吻合，结合证人证言以及被告举证内容、答辩内容可以证明，证人证言不应予以采纳。

针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方的陈述，本院认证如下：

原告证据部分：证据1，经被告质证对真实性无异议，本院予以确认。证据虽系打印文本，但并非一般意义上的格式合同，被告在该证据上已盖章确认，应视为其真实意思表示，故对该份证据的合法性、关联性本院亦予以确认，可以认定为本案定案事实的依据。证据2、4的三性经被告质证无异议，本院予以确认。证据3，被告认可其上所盖被告公章的真实性，同时也未提交其所持有的那份，故对该份证据的真实性本院予以确认。证据5，虽经被告质证无异议，但该证据系被告发送给天星公司，与本案无直接关联，本院根据原告自认，确认被告已告知其高炮广告被拆除的相关事实。证据6的真实性经被告质证无异议，本院予以确认，被告反驳认为该款项为购房款，但未提交相应证据证明，本院不予采信。证据7本身的真实性经被告质证无异议，本院予以确认，但原告在律师函中陈述的内容仅可以作为原告的单方陈述，原告在该证据中陈述被告并未退还过全部应退广告费，与其在庭审中自认收到5万元退还广告费存在矛盾。证据8的真实性经被告质证无异议，本院亦予以确认。证据9的真实性、合法性经被告质证无异议，本院予以确认，但该案双方当事人争议已由越城区人民法院处理，与本案无直接关联。

被告证据部分：证据1，原告否认收到过该份证据，被告也无其他证据证明已经将该份材料推介给原告，故本院不予认定。证据2、3，首先，本案与越城区人民法院天星公司诉被告案件中，两案原告虽然不同，但均系同一代理人，且在本案审理过程中，双方也多次涉及天星公司诉被告一案，故对原告代理人对“开墅策划周”、“策划孙某”身份的陈述，本院予以确认；其次，该两组证据的邮件虽均系星标邮件，可以由邮件主人自行标记，但是否标记为星标邮件，并不影响邮件本身的真实性；再次，两组证据中的邮件分为两类，一类是被告与原告及天星公司之间关于高炮广告发布的交流，该类内容的邮件与本案争议无直接关联；另一类是被告发给“策划孙某”三份联系函，该类内容的邮件已经公证机关确认其提取方式，故对其本身的真实性本院予以确认。证据4、证据20内容一致，仅可以体现被告电脑的相关存档情况，无法直接证明该些内容的来源情况；证据5经原告现场核实，对BRT广告的现状真实性本院予以确认。证据6、9本身的真实性经原告质证无异议，本院予以确认，但被告该复函中陈述的内容仅可以作为被告的单方陈述。证据7均系打印件，真实性无法核实，本院不予认定，且原告已经认可高炮广告系因政府原因拆除的事实，该证据亦不影响本案事实的认定。证据8的真实性经原告质证无异议，本院予以确认。证据10、11、16、17、18与本案争议无关，本院不予认定。证据12中的工商登记信息来源于相关职能部门且经原告质证无异议，本院予以确认，根据该组证据显示，原告系天星公司的法人股东，故可以确认该二公司为关联公司，但浙江天工建设集团有限公司与本案无关，故对该公司的工商登记信息的关联性本院不予确认；证据12中的网页打印件与本案无直接关联，本院对其关联性不予确认。证据13中的天工·名爵府介绍网页打印件以及证据14、15、19均来源于网络，仅有一页来源于原告的网站，本院对其真实性予以确认，但认为其内容与本案无直接关联，其他均非来自原告的网站，其发布内容的真实性本院无法确认，故不予认定。证据13中高炮广告照片打印件，因原告亦认可当时高炮广告实际也发布了天星公司的广告，故对其真实性本院予以确认。证据21，二名证人均原来系被告员工，其中证人王某陈述其仅仅是从另一证人沈某手中收取电脑文件进行格式转换，故其证言与本案无直接关联；证人沈某系讼争业务经办人，其证言对本案有一定证明力，但因其原系被告员工，其证言证明力较低，需结合其他证据一并认定。

关于原告已付广告费的认定：首先，关于本案讼争合同，直至第三年原告、被告才与天星公司签订三方协议，约定由天星公司承担一半广告费，而被告又自认除本案讼争合同之外，与天星公司之间无其他合同，故对于天星公司于2012年5月22日、11月5日、2013年5月15日支付的合计18万元款项，应视为其代原告支付的第二年度广告费，对该事实天星公司也已经予以了确认。其次，关于天星公司支付的第三年度广告费，由于该公司已经另行起诉被告，故在本案中不作认定，与本案无关。再次，被告在收到诉状后向本院第一次提交的证据副本中明确对其提交的证据8进行了手写注明，庭审中其推翻了上述内容，但未能作出合理解释。综上，结合原告证据4、8、被告证据8、原告的陈述以及被告在证据8的复印件上所手写注明的内容，本院确认：原告分别于2011年3月1日、8月5日、2012年3月5日向被告支付20万元、9.7万元、3.3万元，合计33万元，为第一年度广告费；原告分别于2012年5月21日、11月1日向被告支付7.2万元、9万元，天星公司分别于2012年5月22日、11月5日、2013年5月15日，向被告支付7.2万元、9万元、1.8万元，以上合计34.2万元，为第二年度部分广告费；2013年4月16日原告向被告支付9万元，该笔款项中的1.8万元用于补足上一年度未付部分的广告费，余款7.2万元用于支付第三年度广告费；2013年8月9日，原告又向被告支付9万元，用于支付第三年度的广告费；故原告合计支付第三年度广告费金额仅为16.2万元。

综上，本院对本案事实作如下认定：2011年1月31日，原、被告双方签订《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》一份，约定原告委托被告在绍兴公铁立交桥三面高炮发布户外广告，广告发布时间为2011年3月5日起至2014年3月4日止；广告发布期间，如遇政府政策、法规变更等影响广告牌的使用或者政府规划建设需要，需拆除本广告时，被告应书面通知原告终止本合同并提交政府部门正式文件或通知，被告应将未履行发布期间对应的费用自合同终止之日起15日内一次性退还给原告；合同总价款为105万元，首年为33万元，之后每年36万元；合同同时对双方其他权利义务进行了约定。2012年9月，原、被告签订《关于公铁立交桥三面高炮广告发布合同的补充合同》一份，约定因政府原因，从2012年8月30日起公铁立交桥全线封道，双方协商由被告作适当补偿，将租期延长至2014年8月4日，原三面高炮广告位置暂不予改动，视立交桥改造后效果再定，其他权利义务按原合同执行。2013年5月，原、被告及案外人天星公司签订《公铁立交桥三面高炮广告发布补充协议》一份，约定因天星公司使用2011年1月31日《公铁立交桥三面高炮广告发布合同》项下其中一面发布天工·名爵府户外广告，合同第三年费用由原告及天星公司共同承担，各自50%，约定时间为2013年3月5日起至2014年3月4日止，其余按原合同执行。该份补充协议签订前，天星公司已在实际使用其中一面发布天工·名爵府户外广告，并代原告支付了第二年部分广告费。上述合同、补充合同、补充协议签订后，被告为原告发布高炮广告，原告也已经支付了第一年广告费33万元、第二年广告费36万元以及第三年部分广告费16.2万元。由于案涉三面高炮广告被政府列入整治范围，于2013年9月24日被拆除，被告已向原告告知该事实。因三面高炮广告被拆除时，合同约定履行期限尚未届满，双方遂起讼争，原告起诉要求被告退还剩余期限对应的广告费用，被告则抗辩认为双方已经协商一致变更广告发布的方式以继续履行合同。

另查明，被告于2014年1月27日向原告以银行汇款方式支付5万元。另经原告于2015年11月27日核实，被告确实于绍兴市中兴路昌安岛式站东侧、中兴路第二医院港湾式站西侧二处BRT站场，发布了原告开发的“天工·开墅”楼盘滚动灯箱广告。

本院认为，原、被告之间的承揽合同关系，其主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。

本案中，双方当事人主要争议焦点是高炮广告因政府原因拆除后，双方是否协商一致确认变更合同履行方式，以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式继续履行合同？首先，双方并未对合同履行方式的变更形成一致书面协议，被告主张双方口头协商一致，被告需对上述事实负相应的举证责任，但对此被告并无直接证据证明。其次，被告向天星公司员工发送的函件是否可以制约原告？经审理查明，被告当时的工作人员沈某曾三次向“策划孙某”发送电子邮件，并同时要求孙某收到后告知公司领导并转告“开墅周经理”，邮件内容涉及以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式替代履行，但原告否认“策划孙某”系其员工，并主张该人为天星公司员工，同时现有证据显示孙某负责的是天星公司开发天工·名爵府楼盘，而原告认可的其员工“开墅周经理”负责的是原告开发的天工·开墅楼盘，天星公司同时确实也是讼争合同在第三年时的一方当事人，故讼争合同中原告、天星公司应为各自独立的合同主体；虽然原告为天星公司股东，二者确实系关联企业，但二者均系独立法律主体，尤其是在各自具体的业务经营方面，现有证据无法认定两公司人格混同；被告仅仅在邮件中要求孙某转告“开墅周经理”，函件效力并不足以约束本案原告。再次，根据审理查明的情况，被告确实以BRT快速公交站滚动灯箱广告方式实际替原告发布了广告，但被告所提交的证据并不足以证明广告图片来源于原告，即由原告交付被告，关于图片来源情况，被告提供的证据仅仅有沈某的证言，且其证言陈述的来源情况亦与被告在庭审中的陈述并不一致，网络媒体上有相同的广告图片同样也不能证明被告手中的图片资料来源于原告。综上，本院认为，被告提供的现有证据并不足以证明双方已经就合同履行方式的变更达成了一致意见，应视为合同未变更。

由于双方合同未变更，故在2013年9月24日案涉高炮广告因政府原因拆除后，双方合同终止，被告理应在15日内向原告返还未履行发布期间对应的费用。首先，关于原告第三年已付广告费金额在前文已作认定，被告主张原告三年的广告费在付款时间上均存在违约，与本案无关，本院不作进一步审查；原告在审理过程中的陈述与其起诉时的陈述存在矛盾，本院根据现有证据及其在审理过程中的陈述确认第三年原告已付广告费为16.2万元。其次，双方2012年9月签订《关于公铁立交桥三面高炮广告发布合同的补充合同》约定租期延长至2014年8月4日，故2013年9月24日高炮广告拆除时，第三年的广告实际发布时间应为1个月20天，原告实际应支付的广告费金额为2.5万元，故被告应退还给原告的广告费金额为13.7万元。再次，2014年1月27日向原告以银行汇款方式支付5万元。被告主张该款项为购房款，但原告予以否认，被告也未提交证据予以证明，故对被告主张的款项性质本院不予认定。原告主张该笔款项为退还的广告费，其陈述与其在2015年7月13日律师函中关于被告未退还过全部应退广告费的陈述也存在矛盾，但原告现将该笔款项作为被告的应退款项予以扣除，系对其不利的自认，故本院对此予以确认。至此，被告尚应实际向原告退还广告费8.7万元，并应按约向原告赔偿自2013年10月10日起的利息损失，故对原告的诉讼请求，本院部分予以支持，原告诉讼请求中多于本金金额8.7万元的部分，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告绍兴市大地广告有限公司应返还给原告浙江天工置业有限公司广告费人民币87，000元，并赔偿该款自2013年10月10日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的逾期利息损失，款限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告浙江天工置业有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费2，642元，由原告负担453元，被告负担2，189元，被告应负担部分限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2，642元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　周力佳

人民陪审员　　董松根

人民陪审员　　俞海青

二〇一六年三月十四日

书　记　员　　杜国光

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。