**县昊天园林绿化工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终488号 上诉人（原审被告）：**县昊天园林绿化工程有限公司，住所：河南省**县大马乡***西侧，统一社会信用代码：91411024770898101J（1-10）。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月17日出生，住恩施市，公民身份号码×××。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月5日出生，住恩施市，公民身份号码×××。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北正典律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，湖北正典律师事务所律师。 原审被告：甘肃省旅游投资集团有限公司，住所：甘肃省兰州市城关区南昌路1716号，统一社会信用代码：91620000576278929N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕然，北京大成（兰州）律师事务所律师。 原审被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所：河南省郑州市陇海中路8号，统一社会信用代码：914100007805371315。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1996年7月19日出生。公民身份号码×××。 原审被告：***，男，1975年12月13日出生，原住**县，现住甘肃省张掖市，公民身份号码：×××。 原审被告：***，男，1970年9月16日出生，住**县，公民身份号码：×××。 上诉人**县昊天园林绿化工程有限公司（以下简称***天园林公司）因与被上诉人***、***、原审被告甘肃省旅游投资集团有限公司（以下简称甘肃省旅投公司）、中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局郑州公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初3544号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***天园林公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***，原审被告甘肃省旅投公司的委托诉讼代理人毕然，中铁七局郑州公司的委托诉讼代理人***、***，原审被告***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***天园林公司上诉请求：1．依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初3544号民事判决；2．依法予以改判或发回重审；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有授权原审被告***签订合同和对账单，合同和对账单上诉人也没有确认。一审法院依据无权代理的合同和对账单认定案件事实，系事实认定错误。1．原审法院认定上诉人***天园林公司是案涉工程合同相对方错误。上诉人***天园林公司不应当承担付款责任。2016年11月16日，上诉人***天园林公司将“张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目”分包给原审被告***，约定工程造价约51722467.56元，（以甲方与建设单位最终结算工程款下浮10％计算）乙方***为本工程的唯一承包商等事项，并签订《工程建设项目安全责任书》。2017年3月15日，上诉人作为甲方与***和建筑劳务有限公司作为乙方签订的《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》中**不是上诉人公章，项目经理部章上诉人并不知情，***与***河公司签订劳务分包合同纯属工程总承包***的个人行为，一切责任由***承担，与上诉人无关。上诉人也不予认可。被上诉人应当知道项目经理部章不能体现上诉人的真实意思，二被上诉人的行为并非善意，因此该合同对上诉人不应不产生约束力。2．《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》没有上诉人的任何确认公章，也没有经过上诉人的书面回复，上诉人并不知情。3．被上诉人未向上诉人开具任何发票，上诉人也未向被上诉人支付任何款项，且根据一审查明的事实，所有给被上诉人***、***支付工程款均是原审被告***并用***的银行卡进行支付，而上诉人未向其支付任何款项。原审被告***的行为不构成表见代理，被上诉人提供的证据并不能证明其有理由相信原审被告***的行为有权代表上诉人。故，无论原审被告***与任何人员签署合同或者加盖项目经理部专用章，均不能构成表见代理，上诉人无需承担付款义务。二、本案一审法院错误认定上诉人与总承包方中铁七局郑州公司之间签订的合同总价款，损害了上诉人的合法财产权益。1．上诉人作为乙方与涉案工程总承包方中铁七局郑州公司作为甲方签订的《张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同》约定总承包方中铁七局郑州公司将张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目一期景观小品园路、绿化和二期园林景观、绿化工程分包给上诉人，签约合同价为51722467.56元。此价格为双方签订合同是暂定价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价及施工图范围内实际格工程数量为准。2．上诉人专业分包合同签订后，因工程量变更上诉人作为乙方与涉案工程总承包方中铁七局郑州公司作为甲方先后签订三份张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目新增一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同，分别为：中铁七郑张掖（2019）-018-（建设）013号，合同价款4028850.28元；中铁七郑张掖（2020）-004-（建设）004号，合同价款1431914.28元；中铁七郑张掖（2021）-001-（建设）001号，合同价款8960656.14元，三份因工程量增加新增的合同价款合计为14421420.7元。结合上述事实，上诉人与涉案工程总承包方中铁七局郑州公司分包合同签约合同价款51722467.56元，新增的合同价款14421420.7元，张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目新增一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包共计签约合同价款为66143888.26元。但一审法院错误将合同价款为8960656.14元的中铁七郑张掖（2021）-001-（建设）001号变更新增合同认定为签约合同总价款，且一审判决还错误将该份新增合同的价款认定为8220785.45元，显属事实认定错误，极大的损害了上诉人的财产权益。三、被上诉人以涉案工程的实际施工人诉请工程款没有证据证实和事实依据，一审法院采信单方证据，偏听偏信，认定二被上诉人作为原告主体适格，错误适用法律。1.2017年3月15日，上诉人与***和建筑劳务有限公司签订了《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》，将张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设一期园建项劳务分包给***和建筑劳务有限公司，合同附件中***和***是其授权代表人。且签订合同相对方也是***和建筑劳务有限公司，上诉人有理由相信***和***代表***和建筑劳务有限公司。2．被上诉人与张掖市西域建材有限公司、******公司、甘肃***结构工程有限责任公司、郑州留明木业有限公司、****体育场地设施工程有限公司签订的合同主体均是***和劳务公司，进一步印证涉案工程上诉人合同相对方是***和建筑劳务有限公司。3．本案在2021年4月7日起诉之时***和建筑劳务有限公司才出具《滨河新区汽车（自）驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同的说明》。从出具的时间和整个涉案工程的施工工程足以证明二被上诉人和***和建筑劳务有限公司串通逃避应承担的合同义务。4．本案涉案工程属于招投标工程，施工工程中上诉人进行劳务分包时注意审核了***和建筑劳务有限公司施工资质，已经尽到了谨慎注意义务。一审法院以挂靠关系认定二被上诉人系实际施工人，使得二被上诉人和***和建筑劳务有限公司的非法行为合法化，逃避合同义务，逃避承担审计和工程质量缺陷修复、消缺的合同责任。因此本案适格的原告应为***和建筑劳务有限公司。四、被上诉人要求支付工程款的条件不成就，一审法院在无证据支持的情形下错误认定上诉人支付工程款的数额。本案涉案工程款的现有证据如下：证据一：上诉人作为乙方与涉案工程总承包方中铁七局郑州公司支付比例为90％。证据三：二被上诉人提交的***签字的《园建结算汇总表》复印件。证据四：二被上诉人提交的《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》。根据以上证据分析如下：（一）假如二被上诉人是实际施工人，其要求支付工程款的条件也不成就。1．本案证据一和证据二相互印证了工程款支付的条件，涉案工程均需要经过国家或地方审计部门审计及财政部门的竣工结决算评审后才能完成结算，因涉案工程在审计之中，工程款总数额现在仍然没有确定，目前支付的均是进度款，各方责任仍然无法厘清。2．证据二明确约定上诉人支付工程款按照建设单位与中铁七局郑州公司签订的合同付款方式执行，按照目前在未审计前计算工程款，总承包方已经支付给上诉人的工程款仅为总工程款的79.67％。按照二被上诉人提交的已支付打款金额为13138281元，即便按照证据四对账表的总额扣除各类已付款，已经远超过中铁七局郑州公司支付上诉人的支付比例。即使按照证据二上诉人已经按照合同履行了付款义务，不存在目前再付工程款的情形。3．涉案工程是2018年6月20日交付，不是竣工验收，因工程尚需审计，各方的竣工验收按照合同约定还未完成，一审法院在没有证据证实的情形下认定竣工验收时间显属错误，因此在未竣工验收及结算完成，农民工工资已经支付完成的情形下，二被上诉人要求付款的条件不成立。4．按照各方合同约定，涉案工程质量缺陷期为二年，2018年6月20日交付使用后，总承包方中铁七局郑州公司和上诉人共同完成了整修问题50项，二被上诉人及***和建筑劳务有限公司从未进行整修和消缺，而且通知后置之不理，因此不具备支付工程款的条件。（二）假如二被上诉人是实际施工人，其要求支付工程款数额没有证据支持。1．按照证据一的约定***没有进行结算的授权，其签字的证据三不具有结算的效力，且该份证据因形式不合法，**等原因，不具有采信的效力。2．证据四只是对账单，不具有结算的效力，其确定的最终款项还要待审计完成后，才能最终确认。在证据具有瑕疵，不能直接证明工程款数额的情形下，一审法院没有依据合同约定的《工程量清单》和施工图，严格审核工程价款，草率认定了应付工程款。（三）如果二被上诉人***、***认定为实际施工人，因其是自然人，不具有取得“规费”的法律依据和合同依据，那么证据四中的规费就不应该再进行支付。综上所述，上诉人认为一审法院的判决事实认定不清，证据不足，法律适用错误，且请求二审法院基于本案事实和证据之考虑，在查明案件事实的基础上，依法撤销原判并予以改判。 上诉人补充上诉意见：上诉人对于上诉状第一部分内容进行了删除，不再作为上诉的理由，因为疫情原因，上诉状在书写时无法与当事人进行及时沟通，所以对该部分内容删除，只保留大标题。 ***、***辩称，一、上诉人认为没有授权***签订合同和对账单的理由不成立；二、***系委托代理人，有权代理上诉人对外签署一切文件，其后果由***天园林公司承担。三、上诉人认为一审法院错误的认定上诉人与总承包人中铁七局郑州公司之间的总价款的理由是正确的，被上诉人也认为一审法院错误的认定了***天园林公司与中铁七局的总工程价款，从而判决中铁七局郑州公司在本案中不承担支付工程款的义务错误；四、上诉人认为被上诉人无证据证明实际施工人身份的上诉理由不成立；五、上诉人认为被上诉人要求支付工程款的条件不成就的理由不成立。 原审被告甘肃省旅投公司述称，因为上诉人未将本公司列为被上诉人，所以甘肃省旅投公司认为一审判决已经生效，本公司认可一审判处的结果。 原审被告中铁七局郑州公司述称，由于上诉人在二审中未将我方列为被上诉人，未要求我方承担责任，上诉人是认可的，所以我方不再发表意见，对于上诉人与被上诉人的结算争议与我方是无关的，本案涉及的其他问题请法庭在审理中查明。 原审被告***述称，1．本人不认可一审判决结果，一审结案时，结算审核结果未出，而且一审法院对于结算结果认定出现了错误。2．本人也要求被上诉人***、***过来一起结算，但被上诉人一直不过来，而且工程质量出现问题，要求被上诉人前来维修，被上诉人也没有过来。3．签订对账单时，是在对方威逼、恐吓的情况下进行的，***还在我办公室强制关闭了我的电脑，然后口头列举了一些条款，我都没有同意，所以才先签了对账单，但是对于具体事项均未约定。最终结算要有监理公司等部门全部在场才可以，本人认为应以实际完成的工程量来结算。4．二被上诉人如果是实际施工人，就只能按照劳务费和材料费来计算，在工程计量没有拨付的情况下，本人曾动用自己的资金进行施工，包括我的车辆及GPS都是让二被上诉人无偿使用，本人也是***尽，不管是个人还是公司都为一期园建做了大量工作。 原审被告***述称，本人没有什么意见，只是对转账的问题说明一下，转账的数额是正确的，请求法庭公正公平的进行判决。 被上诉人***、***向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告中铁七局郑州公司、***天园林公司、***、***连带向二原告支付工程款合计2207734.76元，被告甘肃省旅投公司在其欠付建设工程价款范围内承担支付责任；2．判令被告从欠付原告工程款之日起按照同类贷款利率或者同期贷款市场报价率向原告支付利息（其中：239005元按年利率6％的标准计算自2018年6月21日至2020年9月29日止；136万元按年利率6％的标准计算自2018年6月21日至2020年1月23日止；100万元按年利率6％的标准计算自2018年6月21日至2021年2月10日止；884062元按一年期贷款市场报价率6％的标准计算自2020年6月21日至实际支付完毕之日；883480.66元按一年期贷款市场报价率3.85％的标准计算自2020年6月21日至实际支付完毕之日；440191.78元按一年期贷款市场报价率3.85％的标准计算自起诉之日起至实际支付完毕之日），计算至2021年4月13日，利息为476216元，合计标的为2683950.76元；3．诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年10月10日，被告中铁七局郑州公司向被告甘肃省旅投公司投标张掖市××区汽车自驾游基地施工项目，并委托***进行投保、签订合同等。当日，被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司签订联合体协议书，由中铁七局郑州公司作为牵头人，共同参加上述投标；中铁七局郑州公司负责本标段全部建筑工程及配套施工，***天园林公司负责本标段景观绿化工程；联合体成员单位按照内部职责的划分，承担各自的责任和风险，并向招标人承担连带责任。2016年11月20日，被告甘肃省旅投公司（发包人）与被告中铁七局郑州公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，被告甘肃省旅投公司将其投资建设的张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目发包给被告中铁七局郑州公司建设。该合同有三部分组成，第一部分为合同协议书，约定工程名称为张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目；合同工期为2016年10月15日计划开工，2017年12月31日计划竣工；签约合同价156705199.25元。第二部分为通用合同条款。第三部分为专用合同条款。被告甘肃省旅投公司于2016年12月29日至2021年1月20日给被告中铁七局郑州公司付款26笔共计180469183元。 被告中铁七局郑州公司承包上述工程后，其公司所属的张掖市滨河新区汽车自驾游基地项目经理部（承包人，甲方）与被告***天园林公司（专业分包人，乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，被告中铁七局郑州公司将其承包的工程中的一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程分包给被告***天园林公司。该合同有两部分组成，第一部分为建设工程施工专业分包合同，约定分包工程名称为一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程；分包合同范围及工作内容、分包合同工程数量详见《工程量清单》；甲方在每期计量时扣除5％作为保证金；合同工期365天，开工日期为2017年1月1日，竣工日期为2017年12月31日；签约合同价51722467.66元。第二部分为合同清单、投标总价、单位工程投标报价汇总表。该合同无签订的具体时间，之后进行了三次变更，均未签订时间，将分包工程名称分别变更为张掖自驾游景区一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程，张掖自驾游景区一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程，张掖市滨河新区汽车自驾游基地项目建设新增绿化及景观工程；将保证金分别变更为每期计量时扣除5％作为保证金，每期计量时扣除5％作为保证金，乙方应于签订本合同前向甲方缴纳448032.81元作为保证金；合同工期和开竣工日期分别变更为165天、87天、150天；签约合同价分别变更为（含增值税）4028850.28元，1431914.28元，8220785.45元；附件分别增加了空白的、针对张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目的《关于按时足额发放民工工资的承诺书》、针对青海海亿工程建设公司的《入场告知书》、被告***天园林公司的建筑业企业资质证书、营业执照、安全生产许可证，乙方投入本合同工程主要机械设备表、主要人员表、甲方提供材料清单、工程质量保修书、安全生产合同、空白的针对张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目的《关于按时足额发放民工工资的承诺书》，乙方投入本合同工程主要机械设备表、主要人员表、甲方提供材料清单。2017年3月24日，以“园建”为发文单位，被告***为负责人，向被告中铁七局郑州公司出具工作联系单，***予以回复。2017年5月3日至2021年2月5日，被告中铁七局郑州公司给***天园林公司打款21笔，合计35944410.55元。 2017年3月15日，***天园林公司（甲方、工程发包人）与案外人***和建筑劳务有限公司（乙方，工程发包人）签订《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》一份，该合同有两部分组成，第一部分为施工合同，约定分包工程名称为张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设一期园建项目；分包范围为清单范围内的包工、包料、包机械设备、辅材、安全生产等；分别内容详见附件清单内容；签约合同价15423753.76元（其中不含税价为13895273.76元，增值税税率为11％，增值税1528480元）；乙方向甲方缴纳的管理费暂定为工程款的5％；甲方按月向乙方支付进度款，支付比例为90％，工程竣工验收后甲方支付工程款（进度款）至总工程款的95％，剩余的5％的质保金按中铁七局郑州公司与甘肃省旅投公司签订的合同付款方式执行，甲方在竣工验收后须出具相应的委托支付资料给中铁七局郑州公司，缺陷责任期满后由中铁七局郑州公司将剩余的5％质保金在扣除***天园林公司的管理费及代缴税金后直接支付给乙方。该合同落款处除双方**外，甲方委托代理人处由被告***签字，乙方委托代理人处由原告***签字。第二部分为授权委托书，***和建筑劳务有限公司委托原告***为公司代理人，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改滨河新区汽车自驾游基地建设一期园建（景观小品及园路）。该合同于2018年6月29日竣工验收。 2017年3月16日，原告***代表***和建筑劳务有限公司与张掖市西域建材有限公司签订预拌混凝土购销合同一份，由张掖市西域建材有限公司供应混凝土。2017年6月16日，原告***代表***和建筑劳务有限公司与******公司签订《建筑防水工程承包合同》一份，由******公司承建人工湖、屋顶花园防水层1.2mmTPO卷材。2017年7月17日，原告***代表***和建筑劳务有限公司与甘肃***结构工程有限责任公司签订《钢结构件加工合同》一份，由甘肃***结构工程有限责任公司供应主钢构。2017年8月21日，原告***代表***和建筑劳务有限公司与郑州留明木业有限公司签订《防腐木工程制作协议》一份，由郑州留明木业有限公司承包安装园林防腐木。2018年3月11日，原告***代表***和建筑劳务有限公司与****体育场地设施工程有限公司签订《施工合同》一份，将硅PU球场、EPDM颗粒承包给****体育场地设施工程有限公司施工。 2020年1月14日，被告中铁七局郑州公司总工程师***在《园建结算汇总表》中签字，该汇总表内容为：一、合同内，合同总价款15423753.76元（含11％税，含规费），已结算价款14795118.16元（含11％税，不含规费），合同内已结算未干项目-384222.86元（含11％税，含规费），合同内未结算未干项目-74139.50元（含11％税，含规费），原合同重复结算-341310.17（含11％税，含规费），以上应结算合计14454536.07元（未结算规费502724.48元，含11％税，待业主支付后支付），以上超结算合计340582.09元；二、合同外，园建变更1412537.68元，土石方排水1352539.50元，营地改造300000元，调差150000元，上述均含9％税，以上合计3215077.18元；三、应付款2874495.09元。2020年1月20日，原告***与被告***签订《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》一份，内容为：一、合同内，原合同价15423753.76元（含11％税，含规费），已结算14795118.16元（含11％税，不含规费），合同内应结算14454536.07元（含11％税，不含规费），超结算340582.09元（含11％税，不含规费），规费502724.48元（未结算规费502724.48元，含11％税，待业主支付后支付）；二、合同外，营地改造300000元，调差150000元，园区变更1412537.68元，土石方、排水1352539.50元，上述均含9％税，合计3215077.18元；三、决算总价款17669613.25元；四、扣留款项，扣管理费973480.66元（含签证180万增加的管理费90000元），扣增值税1693652.86元（14795118.16税为1456309.23元＋2874495.09／1.9×0.09），扣电费、房租及其他96365.20元，质保金883480.66元（按合同约定返还），合计3646979.38元；五、实际已付款10778571.55元；六、截止2020年1月18日未付款3244062.32元（不含质保金和规费）。 2021年4月7日，***和建筑劳务有限公司出具《关于张掖市滨河新区汽车（自）驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同的说明》一份，内容为该合同系***、***二人以***和建筑劳务有限公司名义与***天园林公司签订，该合同项下施工工程由该二人投资完成施工，其二人为该合同项下工程的实际施工人。在合同履行过程中乙方的权利义务由***、***二人享有承担，与我公司无关。 另查明：在原告提交的工程量清单中，其中有中铁七局郑州公司盖有合同专用章的一份显示，园建（数量暂定）1248203.02元，园林绿化、园建、措施费、规费小计3696192.92元（不含增值税），增值税332657.36元，含增值税4028850.28元，手工填写园建合计1412537.68元。原告提供未签订时间的《张掖市滨河新区汽车自驾游基地项目联合体方结算会签表》第八期显示，一期景观小品及园路合同价15423753.76元、本期结算费用952478.71元、截止上期末结算费用13842639.45元，开累计结算费用14795118.16元；一期园林绿化合同价14197712.65元、本期结算费用776337.56元、截止上期末结算费用7712342.74元，开累计结算费用8488680.30元；二期园林景观工程合同价6547495.36元、截止上期末结算费用1709983.69元，开累计结算费用1709983.69元；二期园林绿化工程合同价10453055.79元、本期结算费用1199473.86元、截止上期末结算费用5074621.66元，开累计结算费用6274095.52元；合计合同价46622017.56元、本期结算费用2928290.13元、截止上期末结算费用28339587.54元，开累计结算费用31267877.67元；扣除相关费用后，本期结算费用2357273.55元、截止上期末结算费用22644029.36元，开累计结算费用25001302.91元。该会签表盖有被告***天园林公司项目经理部印章，由各部门负责人包括项目总工***以及被告即联合体单位负责人***的签名。 一审法院认为，本案当事人以及案外人***和建筑劳务有限公司等公司之间存在如下法律关系：一是被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司之间的合作关系，双方签订联合体协议书，由中铁七局郑州公司作为牵头人，共同参加被告甘肃省旅投公司的招投标；二是被告甘肃省旅投公司与被告中铁七局郑州公司之间的建设工程施工合同关系；三是被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司之间的建设工程施工专业分包合同关系；四是***天园林公司与二原告借用案外人***和建筑劳务有限公司资质形成的施工（再分包）合同关系；五是二原告与案外人***和建筑劳务有限公司之间的借用资质关系；六是被告***与被告***天园林公司之间的委托代理关系，被告***与被告***天园林公司之间借用银行卡关系；七是案外人***和建筑劳务有限公司与其他公司之间的施工合同、买卖合同、加工合同、定做合同等关系。其中，被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司之间的合作合同关系、被告甘肃省旅投公司与被告中铁七局郑州公司之间的建设工程施工合同关系、被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司之间的建设工程施工专业分包合同关系，均系合法有效的合同。***天园林公司与案外人***和建筑劳务有限公司签订《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》时，原告***的身份虽系特别授权的代理人，但根据***和建筑劳务有限公司出具的证明，结合本案中所有涉及***和建筑劳务有限公司的合同均系原告***签订并由二原告履行的事实，能够认定二原告借用***和建筑劳务有限公司的资质。根据该《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》的约定，分包范围为清单范围内的包工、包料、包机械设备、辅材、安全生产等；签约合同价15423753.76元，该合同系建设施工合同的再分包。一审法院认为，建设工程施工分包合同是建设工程施工合同的一种，指工程的总承包方将自己承包的部分工作分包给第三人完成的合同。建设工程分包合同也应该严格按照建设工程施工合同的法律规定进行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条一款（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，故二原告借用***和建筑劳务有限公司与被告***天园林公司签订的该《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》系无效合同，一审法院认定二原告为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审法院认为，原告将各被告作为共同被告提起诉讼并不违反法律规定，至于是否承担责任，一审法院另行认定。现因***和建筑劳务有限公司已经出具书面证明，故无需再追加***和建筑劳务有限公司为共同被告参加诉讼。 对于被告甘肃省旅投公司是否承担责任的问题，根据被告甘肃省旅投公司与被告中铁七局郑州公司签订建设工程施工合同，签约合同价为156705199.25元，即便双方没有最终结算，被告甘肃省旅投公司已经给被告中铁七局郑州公司付款180469183元，被告甘肃省旅投公司已经超出合同价支付了工程款，故一审法院认为被告甘肃省旅投公司在本案中不应承担民事清偿责任。 对于被告中铁七局郑州公司是否承担责任的问题，一审法院认为，首先，根据被告中铁七局郑州公司与被告***天园林公司签订的建设工程施工专业分包合同，被告中铁七局郑州公司将其承包的工程中的一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程分包给被告***天园林公司，双方之间约定的签约合同价由51722467.66元分别变更为4028850.28元，1431914.28元，8220785.45元，**最后的约定为准，签约合同价为8220785.45元，现被告中铁七局郑州公司给***天园林公司打款35944410.55元，被告中铁七局郑州公司亦已经超出合同价支付了工程款，故一审法院认为被告中铁七局郑州公司在本案中不应承担民事清偿责任。 对于被告***是否承担责任，一审法院认为，***只是提供了银行卡供他人使用，原告并无证据证明***借用被告***天园林公司的资质进行施工，故被告***在本案中不应承担民事清偿责任。 对于被告***是否承担责任，一审法院认为，根据***所签订的合同显示，***只是代理被告***天园林公司签约，作为公司的项目负责人进行结算，均系履行职务行为，现被告***天园林公司并未否认被告***的代理人身份，故被告***在本案中从事的行为均系职务行为，其行为引发的法律后果应由被告***天园林公司来承担，***个人在本案中不应承担民事清偿责任。 对于被告***天园林公司的责任，一审法院认为，***天园林公司与二原告之间的施工再分包合同虽然无效，但根据原告提供的原告***代表***和建筑劳务有限公司与其他公司签订的施工合同、加工合同、定做合同、买卖合同等，二原告作为实际施工人，按照约定完成了合同约定的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，现被告和***天园林公司亦认可二原告完成的工程已经通过了验收，故被告***天园林公司应当向二原告支付拖欠的工程价款。 对于工程价款的数量以及质保金和规费，一审法院认为，首先，《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》约定了明确的合同价款；其次，原告提交的盖有中铁七局郑州公司合同专用章的工程量清单显示，该会签表盖有被告***天园林公司项目经理部印章，由各部门负责人包括项目总工***以及被告即联合体单位负责人***的签名，上述证据能够印证施工在根据进度结算，且被告***天园林公司及其代理人均参与；再次，根据被告中铁七局总工程师***签字的《园建结算汇总表》，以及原告***与被告***天园林公司的代理人***签订《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》可以印证，截止2020年1月18日，被告***天园林公司拖欠二原告工程款3244062.32元（不含质保金和规费），质保金883480.66元，规费502724.48元扣除5％的管理费和11％的税金后下剩422288.56元；最后，根据庭审中二原告自愿认可的被告再次支付2360000元的事实，被告***天园林公司拖欠原告工程款884062.34元。综上，被告***天园林公司拖欠原告工程款884062.34元、质保金883480.66元、规费下剩422288.56元，合计2189831.56元。 对于利息，原告在庭审中进行了口头变更，即239005元从2018年6月21日按年利率6％计算至2019年9月29日，利息为18522.89元；136万元按年利率6％，利息为131693.33元；100万元，按年利率6％，利息为160833.33元；884062.32元，按年利率6％，利息为151322元；883480.66元，年利率3.85％，利息为27967.67元，所有利息都是截止到立案的时候，原告认为从欠付的时候开始应该按照6％年利率计算，原告变更后利息471815.74元，截止2021年4月13日起诉之日。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第十七条的规定，当事人对欠付工程款的利息计算标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，因本案施工合同无效，故即便原、被告约定了利息计算标准，亦属于无效，故一审法院结合本案事实，原告主张过高的利率按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准，低于相关标准的一审法院予以支持。经核查，中国人民银行于2017年1月1日公布的短期贷款基准利率为年利率4.35％；其次，对于欠付工程款的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定，利息应当从应付工程款之日起算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，在建设工程未交付，工程价款未结算的情况下利息从当事人起诉之日起计算；再次，根据《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应当折价补偿，双方都有过错的，各自承担责任。二原告***、***与被告***天园林公司的共同过错导致了合同的无效；最后，被告并未对原告计算利息的本金、标的提出异议，亦未举证证明结算后陆续付款后拖欠的金额。综上，一审法院参照原告的诉讼请求以及庭审中变更的计算方式，酌情认为，其中239005元按年利率4.35％的标准计算自2018年6月21日至2020年9月29日止，利息为23392.61元（239005元×4.35％÷12×27月）；1360000元按年利率4.35％的标准计算自2018年6月21日至2020年1月23日止，利息为93670元（1360000元×4.35％÷12×19月）；1000000元按年利率4.35％的标准计算自2018年6月21日至2021年2月10日止，利息为114187.50元（1000000元×4.35％÷12×31.5月）；884062.32元按年利率3.85％的标准计算自2020年6月21日至2021年4月13日，利息为26945.48元（884062.32元×3.85％÷12×9.5月）。综上，利息为258195.59元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告**县昊天园林绿化工程有限公司偿付原告***、***工程款884062.34元、质保金883480.66元、规费422288.56元，承担利息258195.59元，合计2448027.15元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告甘肃省旅游投资集团有限公司、中铁七局集团郑州工程有限公司、***、***在本案中均不承担民事清偿责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费28272元，原告***、***共同负担2485元，被告**县昊天园林绿化工程有限公司负担25787元，被告**县昊天园林绿化工程有限公司负担的案件受理费直接给付原告，一审法院收取原告的案件受理费不再退还。 本案二审期间，上诉人***天园林公司围绕上诉请求依法提交了新证据。1．提交《张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目工程结算审核报告》一份；拟证明：（1）本案一审法院错误认定上诉人与原审被告中铁七局集团郑州工程有限公司一期园林绿化、景观小品和二期园林景观、绿化工程签约合同价经由51722467.66元变更为8220785.45元错误，实际是绿化工程合同在原签约合同价基础上，分别增加了4028850.28元、1431914.28元、8220785.45元的工程量，根据结算审核报告证明最终结算审核园林绿化总工程款是55984661.64元。（2）根据结算审核报告证明案涉工程工程量和被上诉人完成的工程量。（3）本案一审法院错误依据2020年1月14日中铁七局总工程师***签字的所谓《园建结算汇总表》复印件认定结算价款的事实，因为其一***无权进行结算确认；其二结算价款依据中铁七局郑州公司和上诉人***天园林公司合同约定，结算审核报告才是案涉工程结算价款的事实依据。（4）本案一审法院错误依据2020年1月20日***与被告***签字的所谓《张掖汽车自驾游基地项目园建对账表》复印件认定结算价款的事实，因为其一***无权进行结算确认；其二对账表载明的金额没有任何工程量结算作为依据，也无法与实际工程量相对应。2．提交一期园建审核后的劳务费和材料费打印件一张；拟证明：（1）根据上诉人与***和建筑劳务有限公司合同约定的工程量，该证据证明一期园建的工程量和应付的劳务费、材料费的数额。（2）一审法院认定被上诉人挂靠***和建筑劳务有限公司与上诉人签订的《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定无效合同应折价补偿承包人，折价的基础应该是结算后的劳务费、材料费总额，而不是再依据合同价款认定。（3）上诉人不仅未拖欠被上诉人工程款，相反根据相关法律规定超付了工程款，一审法院法律适用和事实认定均错误。 被上诉人***、***对上诉人提交的《张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目工程结算审核报告》经质证认为：一、上诉人提交的工程结算审核报告系复印件，对其真实性无法确定，因本案系网络庭审，如上诉人向人民法院提供的是原件，真实性由法院确定；二、对该证据的合法性有异议：1．该报告系上诉人单方形成，审计报告中审计单位是否具有审计资质，此报告未显示；该报告无造价工程师执业签章，无咨询单位证书章，且报告无建设工程造价三方公章或签字确认表（发包方、承包方、审计方）（后附工程审计报告样本），报告的最后一页落款文字仅为造价单位名称及公章，无中铁七局郑州公司的文字落款，其项目章是后续加上去的，且最终审计报告是须加盖三方公章而不是项目章。2．该报告第6页第5条，括号内体现有此项费用待定；第13页括号内体现有需提供资料的表述，由此可认定该报告不是最终结算报告或审计报告，故其缺乏准确性和完整性。3．根据全国企业信用系统查询，编写该报告的公司为甘肃公航旅旗下公司，本建设项目业主也为甘肃公航旅旗下公司，既是运动员又是裁判员的做法缺乏公正性。三、对该组证据的关联性有异议：1．合同具有相对性，***、***与***天园林公司之间存在合同关系，双方之间已结工程款进行结算确认。2．甘肃省旅游投资管理有限公司与中铁七局之间的结算文件对***、***不具有约束力。3、此报告是业主单位对于中铁七局郑州公司的一个初步审核报告，其标明案涉合同内审核金额为14298910.45也是不准确的，景观小品及园路审减1124843.31元并无具体明细体现，***、***对该初稿中的审减不予认可，并且对应该扣减的项目我方与***经过核对后已扣减340582.09元，扣减部分在园建结算对账表上已显示出来。4．***与***天园林公司及中铁七局郑州公司在《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》中核定的合同内最终核算金额为14454536.07元（不含规费）此数据是准确的：（1）被上诉人在一审提交的证据第五组第1项《结算会签表》表明，我方合同内工程量共计结算8次，每次均有中铁七局郑州公司各部门负责人对我方所完成工程量进行了核实后确认的支付款项数目。（2）该项目竣工验收时间为2018年6月底完成，2018年7月份业主方投入使用。我方与**公司***及中铁七局总工***核对《园建结算对账表》确认单签订时间是2020年1月份，这一年多的时间期间我们对工程量及工程价款已进行了反复全面完整的核对工作，并对我方在此项目上的所有工作内容及价款进行了确认，最后形成了有***、***三方签字的确认单。5．该报告“设计变更”（第18页）体现的内容，我方一审时提交的证据第五组第3和4项合同编号为中铁七郑张掖（2020）-004（建设）004和中铁七郑（2019）-018（建设）013两组合同（**公司也提交同样证据）均说明了《园建结算对账表》中的合同外工程量价款的由来。我方实施的增加部分工程量均是在与***天园林公司及中铁七局郑州公司确认好价格后实施的，至于***天园林公司及中铁七局郑州公司最终结算价格是多少，与我方无必然关系。比如：该报告中清单中第50项帐篷营改建审付额为745695.82元，而实际和我方约定为30万元，多出来的钱与我方无关；故此，***天园林公司的送审材料少于和我方约定金额的也与我方无关。综上，***天园林公司提供的证据《张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目工程结算审核报告》达不到其证明目的。被上诉人***、***对上诉人提交的《一期园建项目经中铁七局集团郑州工程有限公司审核后的劳务费和材料费》清单的质证意见为：对其真实性、合法性、关联性均持有异议。该证据真实性、合法性有异议，主要因为该表格系***天园林公司单方制作，数据不具有真实性，且与双方已结算的相矛盾，也不具有合法性。对该证据的关联系性有异议：1、被上诉人***、***一方与***天园林公司签订的合同金额为15423753.76元，此金额包括内容为人工费、材料费、机械费、管理费、安全文明施工费、措施费、规费、利润、税金等直接费和间接费，而此表中只罗列人工费、材料费、机械费是不准确和不完整的。根据我方与***天园林公司签订的合同约定，***天园林公司在扣除管理费及税金后，所剩金额应均归我方所有，而不仅仅只提取人工费、材料费和机械费。此表是上诉人单位对于中铁七局郑州公司的一个初步审核表，其标明合同内审核金额为14298910.45元也是不准确的，景观小品及园路审减1124843.31元并无具体明细体现，次表上无合同相关方的任何签字或**，此表仅是上诉人为了上诉的目的自己制作的，不具有真实性、关联性，故被上诉人不予认可。2、对该表中合同变更的工程价款不属实，被上诉人亦不予认可。被上诉人实施的增加部分工程量均是在与***天园林公司及中铁七局郑州公司确认好价格后实施的，我方提交的证据第五组第3和4项合同编号为中铁七郑张掖（2020）-004（建设）004和中铁七郑（2019）-018（建设）013两组合同（***天园林公司也提交同样证据）均说明了《园建结算对账表》中的合同外工程量价款的由来。至于***天园林公司及中铁七局郑州公司最终结算价格是多少，与我方无必然关系。因此该份证据无法达到其证明目的。 原审被告甘肃省旅投公司对于《结算审核报告》不认可其真实性，因为没有业主单位甘肃省旅投公司的**；仅最后一页有中铁七局郑州公司项目部、公航旅工程技术公司的**，而报告正文没有出现公航旅工程技术公司；全文没有页码，没有骑缝章，无法证明**与正文页的关联，即使假设其真实性，也仅为预审材料，无法证明已完成竣工验收结算。对第二份证据即清单（表格），不认可其真实性，因为没有本案任何诉讼参与方的签字。 原审被告中铁七局郑州公司对上诉人提交的第一份证据即结算审核报告无异议，在一审中各方都出示了几份合同，但该份审核报告也都是初审报告，最终的还没有办理；第二份证据即劳务费和材料费清单由法庭认定，中铁七局郑州公司不发表质证意见。 原审被告***经质证，对该两份证据没有异议，***认为被上诉人陈述的扣减的款项不对，该陈述不正确，二被上诉人与上诉人之间签订的合同，就是暂时签订的价格，最终以被上诉人***、***完成的合格工程量进行结算，现在被上诉人***、***完成的工程存在很多质量问题，我们手中也有存在质量问题的照片，因为被上诉人***、***完成的工程不合格，所以他们也无权要求上诉人支付工程款。对账单只是对中期的一种约束。 原审被告***对上诉人提交的证据没有意见。 原审被告***二审时提交证据：工程质量缺陷汇总表两张及缺陷责任期维保质量确认单一份（均为复印件），拟证明：涉案工程存在质量问题，付款条件不成就。***天园林公司经质证认为，在一审时，上诉人就已经提交过了，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，确实证明被上诉人***、***完成的工程具有明显的质量缺陷，后续上诉人和中铁七局郑州公司进行了消缺、验收、结算，被上诉人***、***都不予理会，该组证据也足以证实中铁七局郑州公司包括上诉人共同完成了所有应由被上诉人***、***完成的工程质量消缺，并且直至2021年8月21日才将质量问题处理完毕，按照合同约定，上诉人给付被上诉人工程款的条件或者退还工程质量保证金的条件并不成就。 被上诉人***、***经质证对该组证据的三性均有异议，该组证据系复印件，对其真实性无法确定，被上诉人的质量保证时间是两年，2018年6月交付投入使用，质保期限至2020年6月，该证据的形成时间应该是在2020年6月之前。本案被上诉人***、***并未收到过任何要求修复或消除缺陷的通知，就连电话都没有接到过，如果真的存在质量缺陷，在明确通知后如果拒不修复，业主方可以代为修复，费用可以从工程款中扣除，但是被上诉人***、***从未收到任何修复缺陷的通知，被上诉人认为该证据不能证明其所要证明的目的，上诉人应当支付工程款和质量保证金。 原审被告甘肃省旅投公司认为该组证据与其公司无关，由法院进行认定，公司不再发表质证意见。 原审被告中铁七局郑州公司对于***提交的证据由法院认定其证明效力，公司不再发表质证意见。 原审被告***对***提交的证据没有意见。 经本院审查认为，对于上诉人***天园林公司提交的《张掖市滨河新区汽车自驾游基地建设项目工程结算审核报告》一份，上诉人提交的虽系原件，但该报告系上诉人单方形成，且报告为“结算审核报告”而非“审计报告”，上诉人不论认为是结算审核报告亦或审计报告，该报告均不符合两种报告的形式要件和实质要件，如果是审计报告，则报告中审计单位是否具有审计资质，此报告未显示，报告无造价工程师执业签章，无审计单位章；如果是结算报告，该报告无建设工程造价三方公章或签字确认表（发包方、承包方、分包方），报告的落款文字仅为造价单位名称及公章，无中铁七局郑州公司、甘肃省旅投公司的落款，且该报告未加盖三方公章，报告中有些项目的费用待定，有些项目还需提供资料。报告中没有业主单位省旅投集团的**；仅最后一页有中铁七局郑州公司项目部、公航旅工程技术公司的**，而报告正文没有出现公航旅工程技术公司；全文没有页码，没有骑缝章，无法证明**与正文页的关联。由此足以认定该报告不是最终的审计报告或结算审核报告，该报告缺乏其应有的准确性、完整性和基本的形式要求。故对该证据的“三性”及上诉人所要证明的事项法庭均不予采信。对于上诉人提交的《一期园建经中铁七局集团郑州工程有限责任公司审核后的劳务费和材料费》清单打印件一张；该清单（表格）系上诉人***天园林公司单方制作，该清单上没有本案任何诉讼参与方的签字，且被上诉人、原审被告甘肃省旅投公司对其真实性均不予认可，原审被告中铁七局郑州工程有限公司对该证据不予质证，故对该证据的证明目的不予认定。 对于原审被告***提交的工程质量缺陷汇总表复印件两张及缺陷责任期维保质量确认单复印件一份，该组证据系复印件，系***单方形成，证据上没有被上诉人***、***签字，亦无除缺施工人员的签字以及除缺工程量明细和计价明细，且***并不是本案上诉人，其在本案中的主张不属于二审涉理的范围，该证据亦不属于新证据，故对原审被告***提供的该组证据的“三性”及证明力不予认定。 经二审审理查明：原审被告中铁七局郑州公司承包上述工程后，其公司所属的张掖市滨河新区汽车自驾游基地项目经理部（承包人，甲方）与被告***天园林公司（分包人，乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，被告中铁七局郑州公司将其承包的工程中的一期园林绿化、景观小品及二期园林景观、绿化工程分包给被告***天园林公司。合同约定工期365天，自2017年1月1日至2017年12月31日，签约合同价为51722467.66元。后中铁七局郑州公司与***天园林公司分别又签订了三份合同。合同分别为：1、签订《张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目新增一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：中铁七郑张掖（2019）-018-（建设）013）一份，该合同无具体签订日期，合同约定分包工程范围及工作内容为新增一期园林绿化、景观小品园路及二期园林景观、绿化工程等所涉及的全部内容（具体见附件一《工程量清单》）；本合同暂定总价（含增值税）4028850.28元，其中不含税3696192.92元，增值税率9％，增值税332657.36元。合同约定甲方在每期计量时扣除5％作为暂扣进度款，工期为165天。2．签订《张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目新增一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：中铁七郑张掖（2020）-004-（建设）004）一份，该合同无具体签订时间，合同约定分包工程范围及工作内容为新增一期园林绿化、景观小品园路及二期园林景观、绿化工程等所涉及的全部内容（具体见附件一《工程量清单》）；本合同暂定总价（含增值税）1431914.28元，其中不含税1313682.83元，增值税率9％，增值税118231.45元。合同约定甲方在每期计量时扣除5％作为暂扣进度款，工期为87天。3．签订《张掖自驾游基地建设新增绿化园林景观工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：中铁七郑张掖（2021）-001-（建设）001）一份，该合同无具体签订时间，合同约定分包工程范围及工作内容为绿化喷灌系统修建、***的栽植养护、景观小品基础实施（具体见附件一《工程量清单》）；本合同暂定总价（含增值税）8960656.14元，其中不含税8220785.45元，增值税率9％，增值税739870.69元。合同约定工期为150天。后签的合同均为“新增”合同。 二审查明的其他事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．被上诉人***、***的诉讼主体是否适格，是否具有涉案工程实际施工人的身份？2．***天园林公司与中铁七局郑州公司之间签订的合同总价款是否存在错误？3．一审判决依据原审被告***与被上诉人***、***签订的对账单确认付款事实是否错误？4．上诉人支付工程款的条件是否已经成就？ 关于被上诉人***、***主体是否适格，是否具有涉案工程实际施工人的资格的问题。上诉人认为一审法院以挂靠关系认定二被上诉人为实际施工人作为原告主体适格系适用法律错误，本案适格主体应为***和建筑劳务有限公司。对此本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行合同。本案中，一是从《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》的缔约情况来看，案涉工程项目系由***与***天园林公司洽谈磋商，并最终由***代表***和建筑劳务有限公司与***天园林公司签订合同。二是从***和建筑劳务有限公司出具的授权委托书和证明来看，合同签订前***是以***和建筑劳务有限公司委托代理人的名义参与合同磋商、签订，但实际上***、***系借用***和建筑劳务有限公司名义与***天园林公司签订合同，分包范围为清单范围内的包工、包料、包机械设备、辅材、安全生产等。三是从付款情况来看，***、***收到的21笔1000余万元工程款均是***天园林公司以工地负责人***、***等人账户直接支付给***、***，没有一笔工程款系通过***和建筑劳务有限公司支付。四是从实际履行行为来看，***和建筑劳务有限公司自始未参与工程施工、管理，而是由***、***投入资金、组织人员、使用机械、包工包料实际施工。五是从身份关系来看，***、***并非***和建筑劳务有限公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，***天园林公司与***和建筑劳务有限公司之间签订的《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》是由***、***借用***和建筑劳务有限公司的施工资质签订合同并实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，一审法院认定***和公司与***、***之间系挂靠关系为本案实际施工人具有本案诉讼主体资格并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。 对于被上诉人***、***辩解要求甘肃省旅投公司、中铁七局郑州公司承担责任的意见，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。”本案***、***并未提起上诉，对其主张本院不予审查。其次，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条规定，实际施工人可突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但该条规定的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。且本案也不存在发包人甘肃省××道没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与发包人签订合同的情形，故本案实际施工人***、***不能突破合同相对性原则向发包人甘肃省旅投公司主***，其只能根据合同相对性原则向***天园林公司主***。本案中省旅投公司为发包人，中铁七局郑州公司为承包人，***天园林公司为专业分包人，***、***为借用***和建筑劳务有限公司名义的实际施工人，故***、***与中铁七局郑州公司之间即不具有合同相对关系，亦不具有“发包人”与实际施工人的关系，故***、***要求甘肃省旅投公司、中铁七局郑州公司在欠付工程款范围内承担责任于法无据。故被上诉人***、***要求甘肃省旅投公司、中铁七局郑州公司承担付款责任的理由亦不能成立。 关于***天园林公司与中铁七局郑州公司之间签订的合同总价款是否存在错误损害上诉人合法财产权益的问题。本案中，中铁七局郑州公司与***天园林公司签订的第一份合同为《张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：中铁七郑张掖（2017）-002-（建设）001），该合同无具体签订日期，合同约定分包工程范围及工作内容为：“一期园林绿化、景观小品园路及二期园林景观、绿化工程等所涉及的全部内容”（具体见附件一《工程量清单》）；约定合同签约价（含增值税）为51722567.56元，其中不含税价款为46596817.62元，增值税率11％，增值税5125649.94元。合同约定甲方在每期计量时扣除5％作为履约保证金，工期为365天；合同约定开工日期为2017年1月1日，竣工日期为2017年12月31日。此后***天园林公司与中铁七局郑州公司之间又分别签订了合同编号分别为：中铁七郑张掖（2019）-018-（建设）013、中铁七郑张掖（2020）-004-（建设）004、中铁七郑张掖（2021）-001-（建设）001的三份合同，从合同签订情况来看，后面签订的三份合同均为“新增”合同，并非是在前面合同基础上的变更；从付款情况来看，甘肃省旅投公司于2016年12月29日至2021年1月20日期间向中铁七局郑州公司付款26笔共计180469183元，中铁七局郑州公司于2017年5月3日至2021年2月5日期间向***天园林公司付款21笔共计35944410.55元，结合***天园林公司与中铁七局郑州公司在庭审中的陈述、质证的意见中对合同总价和已付款情况来分析，中铁七局郑州公司对其与***天园林公司之间的合同总价（四个合同约定价款之和）65404017.67元无异议，只是认为***天园林公司与中铁七局郑州公司之间的最终合同价款应以实际结算为准，由此可以确定一审判决按照***天园林公司与中铁七局郑州公司签订的最后一份合同（中铁七郑张掖（2021）-001-（建设）001）约定的合同价“8960656.14元”认定双方之间的合同总价为8220785.45元错误。一审认定***天园林公司与中铁七局郑州公司之间的合同总价的目的是为了解决“中铁七局郑州公司是否应在未付款范围内承担责任”的问题，但本案中的发包人为甘肃省旅投公司，承包人为中铁七局郑州公司，***天园林公司为专业分包的承包人和违法分包的分包人，***、***系借用资质的违法分包合同的分承包的实际施工人，中铁七局郑州公司即非发包人，亦非被上诉人***、***违法分承包的合同相对人，其是否承担本案责任与其是否将工程款全部支付给***天园林公司无关，且***、***并未针对此提出上诉，其在二审中提出的辩解意见不能成立，中铁七局郑州公司不承担本案付款责任的理由在第一个焦点问题中已经分析，在此不再赘述。***天园林公司与中铁七局郑州公司之间的相关合同事宜以及合同价款、支付情况等可由双方另行结算确定或通过其他渠道解决，在本案中不亦明确确定，故上诉人的该上诉理由成立。虽然一审判决对该事实的认定存在错误，但对本案的处理结果并无实质影响。 关于一审判决依据***与被上诉人***签订的对账单确定付款依据是否存在错误的问题。根据本案查明的事实，第一、2017年3月15日，***天园林公司与***、***借用资质的***和建筑劳务有限公司签订的《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》约定的合同价（含增值税）为15423753.76元，不含税价款为13895273.76元，增值税率为11％，增值税1528480.00元；第二、在中铁七局郑州公司张掖市滨河新区汽车自驾游基地项目经理部与***天园林公司签订的《张掖市滨河新区汽车自驾游建设项目一期景观小品园路、绿化及二期园林景观、绿化工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：中铁七郑张掖（2017）-002-（建设）001）和***天园林公司与***、***借用资质的***和劳务公司签订的《滨河新区汽车自驾游建设项目一期园建（景观小品及园路）施工合同》中，在两份合同的落款处原审被告***均为***天园林公司的委托代理人。结合被上诉人***、***提交的盖有中铁七局郑州公司盖有合同专用章的工程量清单显示，该会签表盖有上诉人***天园林公司项目经理部印章，由各部门负责人包括项目总工***以及联合体单位负责人***的签名，同时结合原审被告中铁七局郑州公司总工程师***签字的《园建结算汇总表》以及被上诉人***与上诉人***天园林公司委托代理人***签订的《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》可以相互印证，能够证实工程款按照施工进度结算，并根据施工进度进行付款，双方之间形成的《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》是在按进度结算基础上的最后确认，且上诉人***天园林公司及其代理人***自始均参与其中，由此被上诉人***、***有理由相信***的行为足以代表***天园林公司，且庭审中上诉人对其上诉状中第一部分内容要求删除，不再作为上诉的理由，可以认定上诉人对***的代理人身份无异议，因此可以认定上诉人***天园林公司委托代理人（项目负责人）***与被上诉人***签订的对账单是具有结算性质的结算依据。故一审根据《园建结算汇总表》、《张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表》认定欠付工程款范围及数额并无不当。故一审据此认定截止2020年1月18日，***天园林公司拖欠***、***工程款3244062.32元（不含质保金和规费），质保金883480.66元，规费502724.48元扣除5％的管理费和11％的税金后下剩422288.56元；结合***、***自认的上诉人在2020年1月18日后又支付2360000元的事实，上诉人***天园林公司拖欠原告工程款884062.34元、质保金883480.66元、规费422288.56元，合计2189831.56元不存在错误。上诉人的该上诉人理由不能成立。 关于上诉人支付工程款的条件是否已经成就的问题。根据甘肃省旅投公司与中铁七局郑州公司签订的《建设工程施工合同》（GF-2003-0201）15.2.1约定“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程竣工验收合格之日起算。”本案案涉工程已于2018年6月20日通过竣工验收并交付使用，根据规定缺陷责任期应自2018年6月20日起两年，即自2020年6月20日缺陷责任期届满，因此本案被上诉人***、***主张的工程款已完全具备支付条件。对于上诉人主张的工程质量方面存在50项整修问题需要被上诉人消缺的问题，首先上诉人未提供证据证明因工程存在质量问题而向被上诉人***、***或被挂靠人***和建筑劳务有限公司主张修复的事实。其次，上诉人主张工程存在质量问题经联系被上诉人***、***拒绝修复，但***于2020年1月14日找中铁七局郑州公司总工***核对合同相关项目建设及价款，并由***在“园建结算汇总表”上签字，且***在2020年1月20日还和上诉人的委托代理人***进行了对账，并签订“张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表”；如果工程存在质量问题而被上诉人***、***拒绝消除缺陷的情况下，就不会存在双方对账结算的情况发生。第三，中铁七局郑州公司项目总工***签字确认的“园建结算汇总表”和***签字的“张掖汽车自驾游基地项目一期园建对账表”具有高度一致性。综上可以认定，被上诉人的工程款已完全达到支付条件。对于上诉人主张案涉工程需要审计部门审计以及财政部门竣工决算评审，总承包方支付给上诉人的工程款仅为总工程款的79.67％，上诉人已超比例支付被上诉人工程款的问题。根据审计法的规定及立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，本案上诉人***天园林公司与被上诉人余案才、***之间关于涉案工程款的结算属于平等主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算给付，与法律规定的国家审计的主体、范围、县里等，属于不同性质的法律问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对***天园林公司的上述主张，本院不予采信，对案涉工程款的结算给付问题，应当按照双方当事人的约定与履行、结算等情况确定。对于上诉人主张即便认定被上诉人***、***为实际施工人，因其是自然人，不具有取得“规费”的法律依据和合同依据的问题。本院认为，就建设工程而言，其价值就是建设工程的完整造价，如合同无效后扣除相应的利润、规费等，则已融入建设工程产品中的相应利益就被发包人或违法分包人享有，发包人或违法分包人基于无效合同而获得本应属于施工方的利益，与无效建设工程施工合同的处理原则不符，故即使合同无效，发包人或违法分包人亦应参照合同的约定和结算依据支付工程价款。本案中，虽上诉人与被上诉人签订的违法分包合同无效，但案涉工程经竣工验收并交付使用，且***、***与上诉人代理人（项目负责人）***以及总承包人中铁七局郑州公司总工***进行了对账结算，相应的增值税、管理费、电费、房租、重复结算部分均已按合同约定在应付工程款中进行了扣除，故上诉人要求扣除规费的上诉理由不予支持。 综上，上诉人***天园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，适用法律正确，审判程序合法，认定的基本事实清楚，虽有部分事实认定有误，但不影响案件判决结果，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28272元，由上诉人***天园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**文 审判员　　*** 二〇二二年十一月十七日 书记员　　*** 【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。