***与江苏五环建设有限公司,苏州市能工基础工程有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事裁定书

宋体仿宋苏州市中级人民法院

（民事判决书）拟稿纸江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2013）苏中民终字第0029号

上诉人（原审原告）***

被上诉人（原审第三人）苏州市能工基础工程有限责任公司

上诉人***因与江苏五环建设有限公司（以下简称五环公司）、苏州市能工基础工程有限责任公司（以下简称能工公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，昆山假日快捷酒店工程由五环公司承建（发包方为昆山宏图实业有限公司），2010年8月3日昆山宏图实业有限公司、五环公司和能工公司签订基坑支护工程合同一份，合同约定，桩基及基坑支护工程由能工公司负责施工。2010年8月30日昆山宏图实业有限公司与***签订项目工程风险承包责任书，工程名称为快捷酒店（土建），风险责任人为***（技术员）。2011年11月19日***、***及***签订了昆山快捷酒店（协议），协议约定：因现场型钢支撑型式与墙连接处突出，经双方协商决定：为将型钢割除磨平，需将各个接口破除并搭设钢架及脚手架，由承包负责用切割氧焊切除，经与总包协商此项工程的扫尾工程量由***承包完成，由五环建设验收，价款10000元，在工程款中扣除（工地代付）。协议由***、***及***签字。协议签订后，***同时带二人并自带施工设备进行施工工作。2011年12月11日***在工作中从架子上摔下而受伤，并住院治疗。2012年3月29日***从工地上将自己的施工设备运走。能工公司按三方协议约定支付给五环公司工程价款10000元。嗣后，***向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请称：***在2011年3月份就去工地施工，2011年10月份五环公司项目经理***找***从事墙体多余的部分切除工程，在工作中受伤。为此，要求五环公司承担工伤待遇的用工主体责任。该委于2012年5月11日作出裁决：驳回***的仲裁请求。裁决书中同时载明证人***的证词：当时***迷迷糊糊的，没有听清楚说签什么字，别人让他签他就签了。***不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

原审原告***的诉讼请求为：要求撤销仲裁裁决，五环公司承担工伤保险待遇的用工主体责任。

原审法院认为，五环公司已将工程的桩基等工程部分分包给能工公司施工，***为五环公司方施工工地的技术员和民工工资专职管理人员。***认为，三方协议不是***的真实意思表示（神志不清情况下签字），在仲裁时提供住院时护工作为证人作证。对此原审法院认为证人在仲裁时未经双方当庭质证，不应作为定案依据，本案中***未提交，***也没有提供其他证据予以证明***存在神志不清情况下签名的事实，且五环公司也不予认可，对***之陈述不予认定。同时，在原审审理中，***对到工地进行墙体多余部分切除事实没有异议，对三方协议予以认定。根据三方协议，应当认定***与能工公司之间形成法律关系。***认为其无施工资质，签订的三方协议无效。三方签订协议的效力问题不影响对三方法律关系的认定。

劳动关系的基本法律特征为劳动者提供劳动，并接受用人单位的管理和指挥，用人单位支付劳动报酬，即用人单位提供劳动条件（场所、设备和工具）和安全保护等。本案中，***自带施工设备，并与其他人共同完成工程施工任务，***为联系人和结算人，与五环公司或能工公司之间不具有劳动法律关系特征，即不存在劳动关系。承担用工主体责任的条件应为建筑施工企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的个人承包者经营的。根据有关规定，建筑施工企业等用人单位应当对该承包者招用的劳动者承担用工主体责任。本案不适用该规定，五环公司、能工公司不应当对***承担用工主体的责任。综上所述，***要求五环公司承担用工主体责任没有事实和法律依据，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

判决后，原审原告***不服，上诉称，本案应认定五环公司承担用工主体的相应责任。2011年11月19日的三方协议属于欺诈协议，应认定无效。上诉人使用的工具是租赁的，五环公司同意另支付租赁费。请求撤销原判。并申请***作证及调取其与***发生纠纷后公安机关的处警记录，以证明协议是在***半昏迷、神志不清的情况下签的。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，***对其到工地工作的过程的陈述是“2011年3月份我跑到工地上，与***手下的施工员孙工谈的，谈截桩的事情由我做，孙工答应我让我做，我们之间只有口头协议，让我把截出的废铁带走就不付工资了，我说不做，他说等*经理来了再说，*经理说让我先做，不会亏待我的。后来我就开始做了，没有付给我钱，说拿一些活儿给我做。这个活儿做完之后我就走了，这是第一次。之后2011年10月份，还做了维护铁板和钢筋做了一些零星工作，这两次***都没有付钱，只是让我把里面的钢筋拿走。2011年11月份，***让孙工跟我联系，去了之后我就和***、孙工谈，谈地下室钢筋切除，口头协议5000元，切下来的钢筋我带走，就是在做这个工程过程中在地下室脚手架上滑下来的。第二次和第三次的活儿都是***让孙工主动跟我联系，到办公室谈的，没有签订书面协议。书面协议是我在医院生病时他们骗我签字的。”

本院认为，***在昆山假日快捷酒店工程工地上提供劳务时受伤系事实。但***受伤时与五环公司或能工公司之间法律关系性质问题，应综合本案证据予以判断。***认为2011年11月9日由其本人、***、***签名的昆山快捷酒店工程协议书非其真实意思表示，是在其神志不清情况下所签订，但未提供充足证据证明，本院对该主张不予采信。昆山快捷酒店工程协议书内容虽明确由***“承包”扫尾工程量，但除法律有明确规定情况外，在一般情况下，“承包”二字本身并不能反映出明确的法律关系。***与五环公司或能工公司之间的法律关系归属，应从协议本身内容进行判断分析。从协议中所反映***具体从事工作范围以及报酬仅约定为10000元情况看，***实际是在工地上短时期提供劳务。虽***自带工具，但是否自带工具，并非区分承揽还是提供劳务的本质要素。昆山快捷酒店工程协议书内容名为承包，实为***提供劳务。但，提供劳务在法律上并不当然构成劳动关系。本案中，根据***陈述内容以及昆山快捷酒店工程协议内容，其在不特定时间内几次到工地上干活，工作目标特定明确，工作内容零星，工作时间短暂，***本人也并不受五环公司或能工公司规章制度的管理，一经做完领取报酬后立即离开，***本人也并不具有与五环公司或能工公司建立劳动关系的本意，故***与五环公司或能工公司之间并不符合劳动关系的基本特征，***要求五环公司承担用工主体责任的请求，依据不足，本院不予支持。至于***在提供劳务过程中受伤，可按其他法律关系主张权利。

综上所述，上诉人***上诉请求依据不足，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决

审判长汪文

审判员***

代理审判员***

二〇一三年三月十八日

书记员包芳