来宾市交通运输局、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂13民终672号 上诉人（原审被告）：来宾市交通运输局，住所地：来宾市人民路365号。 法定代表人：***，局长。 委托代理人：**，该局工作人员。 委托代理人：***，广西同望律师事务所柳州分所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月13日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 委托代理人：**连，系***之妻。 委托代理人：***，广西宜人和律师事务所律师。 原审第三人：玉林市环联交通工程公司，住所地：广西玉林市人民东路398号。 法定代表人：***，经理。 上诉人来宾市交通运输局与被上诉人***及原审第三人玉林环联交通工程公司建设工程施工合同纠纷一案，经由来宾市兴宾区人民法院2012年1月16日受理后，于2014年5月6日作出（2012）兴民初字第209号民事判决，来宾市交通运输局不服提起上诉，来宾市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）来民一终字第78号民事裁定书，裁定将本案发回兴宾区人民法院重审。兴宾区人民法院于2015年1月5日立案后，另行组成合议庭进行审理，并依法变更玉林市环联交通工程公司作为本案第三人参与诉讼，于2017年5月16日作出（2015）兴民初字第472号民事判决，来宾市交通运输局不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提供新的证据，不开庭进行了审理。上诉人来宾市交通运输局的委托代理人**、***，被上诉人***的委托代理人**连、***，原审第三人的法定代表人***到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理三个月。本案现已审理终结。 来宾市交通运输局上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第472号民事判决书中的一至九项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判令上诉人只在欠付第三人环联公司的工程款内对被上诉人承担责任。2、本案的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人、一审第三人承担。事实与理由：（1）、被上诉人***向一审法院起诉时是将环联公司列为被告而非第三人，一审法院在上诉人不同意将其变更为第三人的情况下，擅自将本案被告环联公司变更为第三人，是不符合法律规定的。（2）、上诉人作为诉争工程的发包人，通过招投标方式将工程发包给环联公司，上诉人的合同相对方是环联公司，不是***，一审法院判令直接向被上诉人***支付工程款违反了合同的相对性原理，是不符合事实的。（3）、根据法律规定，上诉人作为发包人，只在欠付的工程款范围内承担责任。一审法院仅仅查明了增加的工程量价款，而增加的工程量价款并不必然等同于发包人应支付给实际施工人***的工程价款。一审法院应当查明上诉人实际欠付的工程款数额，上诉人在实际支付无争议的工程款的基础上，超额支付的630096元的材料款和环联公司完工后借支的135000元农民工工资，均应当在上诉人应支付的工程款中予以扣除，否则造成上诉人重复支付工程款。（4）、关于增加的清理塌方款64088元一项，上诉人对于增加的12115立方米的工程量无异议，但在一审已提交的证据能证明上诉人已经支付了80%的工程量价款51269元，只应支付12817元的清理塌方款。（5）、第二次鉴定费上诉人已经缴纳了61304元，有法院缴费通知单、汇款底单、发票等证明材料，一审法院没有认定是错误的。 被上诉人辩称，一审法院将玉林环联公司从本案的被告变更为第三人并不影响本案的审理。上诉人称在欠付的工程款范围内承担责任的理由是不成立的，因为在本案中我方诉讼的是增加的工程量和增加的工程款，而不是合同总标的范围内的工程量和工程款。对于上诉人主张多预付的材料款和已经支付了80%工程量的清理塌方款与本案无关，我们没有起诉，一审时上诉人也没有提出，而且多付的材料款是给环联公司的，不直接给我们，所以这不是必须合并审理的案子，我们不予认可。鉴定费的发票数额虽然是61304元，但其中包含了现场咨询服务费、交通食宿费等费用，鉴定费不应当包括除鉴定之外的其他费用。 原审第三人述称，一审判决来宾市交通局直接支付工程款给***是不符合事实和法律的。因为玉林环联公司是中标单位，工程款应当支付给玉林环联公司，不能直接支付给***个人。***作为合作人可以进行申诉，***环联公司是不会起诉交通局的。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告支付如下工程款及利息给原告：1.土石方调价的增加款20634.86元；2.清理塌方中的土石方单价调整费用1510094.88元；3.路面碎石超远距离运输增加款304333.70元；4.清理现场款：40198.00元；5.路面沥青补差价款：1246508.90元；6.弃土***远距离增加款116582.40元；7.清理塌方款（无变更令）：64088.00元；8.取消挡土墙、利用土石方回款4858.00元；9.培土路肩款47970.00元；10.压实度提高款：21144.00元；12.完工后清理塌方款14529.00元，以上合计3390941.30元，利息从2009年9月28日计至本案生效判决确定的最后给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年11月23日，蒙山至**公路工程建设办公室向第三人玉林环联公司出具中标通知书，通知第三人玉林环联公司中标的标段为No.3合同段，并要求其到建设办公室商谈签订合同事宜。2004年12月10日，蒙山至**公路工程建设办公室与第三人玉林市环联公司签订《蒙山至**公路土建工程施工合同协议书（No.3合同段）》，约定：蒙山至**公路工程No.3合同段K33+000至K49+000由第三人玉林环联公司承包，该标段长16.00174km，技术标准为山岭重丘四级，沥青表处路面，合同总价为8960783.00元，工程工期为16个月；中标通知书、投标书及投标书附录等作为阅读和理解本协议书的组成部分。同日，第三人玉林环联公司（甲方）与案外人莫运革（乙方）签订《蒙山至**公路工程No.3标段内部合同书》，约定：蒙山至**公路工程No.3标段由乙方施工与管理，承包方式按业主设计图及工程变更令实行总承包；乙方按照总造价的2%上交管理费给甲方，业主要求的履约保证金由乙方负责；甲方责任为负责签订本项目的施工合同，处理与协调本项目与业主、监理办的关系，及时反馈业主、监理对项目施工和管理中的意见和要求，并通知乙方，向乙方提供必要的施工图纸及有关资料，做好技术交底工作，配备项目经理及经理部有关人员，审查确定具体管理规章制度，确保施工及管理顺利运行；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***、***、莫运革合作，并缴纳了44.8万元的履约保证金，于2005年3月28日进场施工。2007年11月27日，第三人玉林环联公司与原告***及案外人***、莫运革签订《协议书》，该协议书载明：2004年12月11日，***、***、莫运革三人合为一方，与玉林环联公司签订合作蒙山至**公路工程建设协议，现***、莫运革退出，由***与玉林环联公司继续合作，今后有关蒙山至**公路3标段有关的一切权利义务与***、莫运革二人无关，全部由玉林环联公司及***负责履行。案涉工程在具体施工过程中，由于原设计方案与实际公路客观情况不符需要相应变更，业主及监理单位多次向施工单位发出变更令、变更施工方案，要求取消挡土墙、增加路基挖土方、增加护肩墙、增加清理现场等，业主单位有关人员在工程变更设计报告单、变更令上签字确认，同意对增加工程量进行计价以及由于物价上涨同意核定对柴油进行补差价；同时，原设计指定的荔浦县***石场被政府部门责令关闭，项目经理部改成向荔浦县东昌镇盘龙采石场、荔浦荔城安疆小凹坳采石场采购石材，导致实际超远距离运输，施工成本增加。2009年9月27日，该公路工程交工验收并交付使用。2011年11月22日，被告来宾市交通局委托律师向第三人玉林环联公司发送律师函，要求玉林环联公司于2011年12月5日前到***中公路工程监理有限公司进行工程竣工结算。各方在结算时对沥青补差价、工程变更增加量等发生争议，结算未果。之后，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 另查明，2006年4月14日，**瑶族自治县水利局向蒙山至**公路工程三标段项目经理部作出违反水法规行政处罚决定通知书，认定项目部在蒙山公路建设过程中倾倒废土石下滴水河十八家河段，通知要求清除48km+65m～690m等处的废弃泥石，恢复河床原状。但在审理过程中，具体倒入河床内土石方量的具体数额以及事后是否清除外运，各方当事人均未向本院提交证据予以证实，对此事实无法查明。本案在原审审理过程中，根据当事人的申请依法委托广西天华工程造价咨询有限责任公司（以下简称天华造价公司）进行评估，并形成广华造价审字（2012）第319号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告书确认：土石方调价增加款为19580.82元、清理塌方中的土石方单价调整费用为1453169.88元、路面碎石超远距离增加款为106107.07元、清理现场款为40198.08元、路面沥青补差价款为1246648.63元、弃土***远距离增加款为116582.40元、清理塌方款为64088.35元、取消挡土墙，利用土石方回填款为4858.25元，合计3051233.48元。来宾市中级人民法院（2014）来民一终字第78号民事裁定书认定，前述鉴定结论中沥青价格补差的鉴定结论没有按照2006年11月以后区交通厅和区公路局所作出的文件及指导性意见，调整沥青价格原则是根据自治区公路沥青网站、材料网站、当地供应商及定额站作为调整依据，天华造价公司对沥青价格的鉴定结果不能作为定案依据。故在本案重新审理过程中，根据来宾市交通局的申请，依法委托广西**工程咨询有限责任公司（以下简称**咨询公司）进行鉴定，并形成工程造价鉴定报告书，该鉴定报告认定：土石方调价的增加款为16013.00元；清理塌方中的土石方单价调整费用为110140.00元；路面碎石超远距离增加款、清理现场款、弃土***远距离增加款不予计价；路面沥青补差价款为646339.13元；清理塌方款为64088.35元；取消挡土墙、利用土石方回填款为4858.00元；培土路肩款47970.00元、压实度提高款21144.00元、完工后清理塌方款14529.00元，合计923257.48元。 一审法院认为:第三人玉林环联公司与蒙山至**公路工程建设办公室签订《蒙山至**公路土建工程施工合同协议书（No.3合同段）》的当日即与莫运革（系原告合作方）签订内部合同书，内部合同书载明莫运革在招投标阶段与玉林环联公司共同合作，故原告***属于案涉工程的实际施工人，第三人玉林环联公司系被挂靠单位仅收取原告的管理费，该管理费的实质系出借资质所收取的费用，玉林环联公司作为本案第三人也不提出主张案涉工程款，原告作为工程的实际施工人有权提起诉讼；另一方面，从合同的实际履行情况来看，在实际施工中，***以项目经理部的名义对外采购石料、沥青等，玉林环联公司没有实际参与施工，工程施工到竣工验收结算，来宾市交通局对原告的施工人身份从未提出过异议，故***作为本案原告主体适格。关于原告主张的培土路肩款47970.00元、压实度提高款21144.00元、完工后清理塌方款14529.00元的问题，该三项费用被告来宾市交通局无异议，本院予以确认。关于原告主张的土石方调价的增加款20634.86元的问题，根据工程变更令的显示，挖土方变更数量为4054m³，挖土方单价为5.29元/m³，符合单价调整要求，监理、业主、承包人均已在工程变更令上签字确认，而被告来宾市交通局认为应该以监理人提出的预算分析增加1元/m³，没有事实和法律依据，天华造价公司根据公路工程国内招标文件范本及投标规定计算单价为10.12元/m³，符合合同约定，故对原告的该项主张，本院支持19580.82元，**咨询公司对该项费用的鉴定本院不予采纳。关于原告主张的清理塌方中土石方单价调整费用1510094.88元的问题，根据当事人提供的由监理、业主、承包单位确认的bg3-68-270、bg3-82-321、bg3-94-342、bg3-95-375、bg3-83-322工程变更令显示清理塌方工程量为101849m³，其中土方98180m³、石方3669m³，而天华造价公司对该项费用的鉴定认为土方量为50144m³、石方量为6382m³没有事实依据，对该部分费用天华造价公司的鉴定结论不予采纳；另方面，在变更令中各方已对清理土石方的单价作了确认，但被告来宾市交通局同意支付柴油上涨增加费用110140.00元，故本院对原告的该项主张支持110140.00元。关于原告主张的路面碎石超远距离运输增加款304333.70元的问题，原定的荔浦县**石场被关闭，原告在施工过程中须向盘龙采石场、荔浦荔城安疆小凹坳采石场采购石料，天华造价公司根据招标文件规定、关于**三山口石场问题的会议纪要、建设单位、施工单位、监理单位三方确认的石料超远距离运输证明等进行评估鉴定，具有事实依据，故本院对原告的该项主张支持106107.07元。关于原告主张的清理现场款40198.00元的问题，根据原告提供的由建设办、承包单位、监理单位签字确认的2005年底011号工程变更设计报告单显示，对超出设计部分按现场收方计算，但由于施工现场山高坡陡，施工现场很难丈量，故原告也无法提供现场收方单，现在施工现场也无法核实清理现场的实际数量，考虑到该部分费用确实存在，故对该部分费用本院综合本案实际情况，根据公平原则酌定支持20099.00元（40198.00元×50%）。关于原告主张的路面沥青补差价款1246508.90元的问题，天华造价公司对沥青价格的鉴定结果不能作为定案依据，**咨询公司对该项费用的鉴定按照调查的市场价进行补差，本院予以采纳，即对原告的该项主张本院支持646339.13元。关于原告主张的弃土***远距离增加款116582.40元的问题，在施工过程中，由于设计文件《路基公里土石方数量表》上没有弃土石方调运图，而施工路段为沿河线，没有合适的弃土场，超远弃土客观存在，但根据**县水利局发出的处罚决定通知书，在施工过程中，施工方有部分土石倒入河床，而原告无法提供该部分工程的现场收方单，时过境迁，施工现场无法还原，实际倒入河床的土石方数量多少以及施工单位有无清除倒入河床的土石现已无法查清，天华造价公司在鉴定时未对这部分进行考量，故该鉴定结论不能作为定案依据，但是综合监理公司的意见以及施工条件的客观存在，根据公平原则对该部分费用支持58291.20元（116582.40元×50%）。关于原告主张的清理塌方款（无变更令）64088.00元的问题，在2007年2月底21期计量中已经对此项进行计量，天华造价公司以及**咨询公司对该变更数额鉴定为64088.35元，被告认为已经支付但是未能提供付款凭据，原告认为最终被告尚未支付该部分费用，故对该部分费用本院支持原告的主张。关于原告主张的取消挡土墙、利用土石方回填款4858.00元的问题，结合天华造价公司以及**咨询公司的鉴定结论，本院对原告的该项主张予以支持。关于原告主张的工程款利息的问题，原告借用第三人玉林环联公司的名义承包工程，其与被告来宾市交通之间成立的事实建设工程施工合同关系应属无效合同，但工程已经竣工验收并交付使用，原告可以基于实际施工人的身份取得相应工程款，但是无效合同并不能产生当事人预期的经济效益，且被告来宾市交通局在工程结算时已经发律师函给名义承包单位要求尽快结算，但各方对于变更的工程量存在争议无法达成一致意见，对于因无法及时结算造成的利息损失，不可归责于被告来宾市交通局，故对原告的该项主张不予支持。另，广西公路局作为公路工程的管理单位，不是本案的适格被告；原告以第三人玉林环联公司的名义承揽工程，其与第三人玉林环联公司之间的内部合同书并未约定由第三人负责支付工程款，原告主张其支付工程款没有依据，本院不予支持。遂判决：一、被告来宾市交通运输局支付原告***土石方调价增加款19580.82元；二、被告来宾市交通运输局支付原告***清理塌方中土石方单价调整费用110140.00元；三、被告来宾市交通运输局支付原告***路面碎石超远距离运输增加款106107.07元；四、被告来宾市交通运输局支付原告***清理现场款20099.00元；五、被告来宾市交通运输局支付原告***路面沥青补差价款646339.13元；六、被告来宾市交通运输局支付原告***弃土***远距离增加款58291.20元；七、被告来宾市交通运输局支付原告***清理塌方款64088.00元；八、被告来宾市交通运输局支付原告***取消挡土墙、利用土石方回填款4858.00元；九、被告来宾市交通运输局支付原告***培土路肩款47970.00元、压实度提高款21144.00元、完工后清理塌方款14529.00元；十、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据。上诉人提交了法院缴费通知单、汇款底单、发票（由广西**工程咨询有限责任公司开具的蒙山至**公路工程NO标段工程造价鉴定费发票61304元）。拟证明上诉人已交第二次鉴定费用。经被上诉人当庭质证，被上诉人对发票的三性无异议。但认为该鉴定费包括现场咨询服务费9000元、交通食宿费1440元等费用不认可，认为鉴定费不应当包括除鉴定之外的其他费用，只认可鉴定费用50864元。对第二次鉴定费上诉人已交纳61304元本院予以采信。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一、关于***作为本案原告主体是否适格、玉林环联公司是否可作为本案第三人问题。玉林环联公司与来宾市交通局组建的蒙山至**公路工程建设办公室签订《蒙山至**公路土建工程施工合同协议书（No.3合同段）》的当日即与莫运革（代表***、***）签订《蒙山至**公路工程No.3标段内部合同》，该内部合同书载明莫运革在本案工程招投标阶段与玉林环联公司共同合作参加投标，中标后玉林环联公司将工程业务交由莫运革施工和管理，双方共同派员组成项目经理部实施管理，莫运革按工程造价的2%***环联公司交纳管理费，履约保证金由莫运革交纳。该内部合同签订后莫运革、***、***三个人合伙以玉林环联公司的名义进行施工，后该三人与玉林环联公司签订《协议书》，莫运革、***退出合作，由***继续施工。从这些事实来看，***借用玉林环联公司的资质从来宾市交通局承接案涉工程，***与案涉工程业主来宾市交通局成立事实上的合同关系，双方均是本案适格的诉讼主体。本案重审时，一审法院曾征求***及来宾市交通局、环联公司意见，三方均同意变更环联公司为第三人，一审法院将玉林环联公司的诉讼地位由被告变更为第三人符合法律规定。 二、关于上诉人主张的630096元材料预付款及环联公司完工后借支的135000元农民工工资，能否在本案予以扣除的问题。根据本案被上诉人***的诉讼请求，***仅请求法院处理案涉工程单价调整及零星工程的工程款。由于***和来宾市交通局对***诉请部分的工程价款存在争议，双方都同意对该部分工程价款进行鉴定，该部分工程价款通过鉴定已经查明清楚。而来宾市交通局主张在应付***工程款中抵扣630096元材料预付款及环联公司完工后借支的135000元农民工工资，其前提条件是双方对案涉工程***诉请部分以外的其他工程价款已经得到确认。根据来宾市交通局提交的《蒙山至**公路工程No.3合同段（K33+000～K49+000）[K33+000～K49+000]第34期计量支付报表（第34次计量第54次支付）》，在该次计量中，各方确认变更后的合同金额为8832751元，但来宾市交通局并未认可变更后的合同金额为8832751元，而只认可其中的8745813元。虽然来宾市交通局和***在庭审中均表示双方对案涉工程***诉请部分以外的工程价款无异议，但双方对该诉请部分以外的工程量并没有一致的确认意见，即上诉人认为第34次计量为案涉工程的最后计量，而***则认为已付的工程款即为施工工程量的应付价款，因此双方实际未进行最后的结算。诉讼中，双方均未申请对***诉请部分以外的工程量及其价款进行鉴定，现有的全部证据均未能证实案涉工程***诉请部分以外的其他工程价款。在未能查明案涉工程***诉请部分以外的其他工程价款的情况下，来宾市交通局请求在本案应付***工程款中抵扣材料预付款630096元及环联公司完工后借支的135000元农民工工资没有事实根据，本院不予支持。至于***诉请部分以外的工程量及工程款问题双方可以协商，另行处理。 三、关于64088元的清理塌方款是否存在重复支付，应否予以扣除的问题。来宾市交通局主张该部分工程款已在第21次计量、第26次支付中支付了80%的工程量价款即51269元。由于该部分工程属于变更工程量，***于2013年3月4日的质证中认可已收64088元，但主张来宾市交通局未能提供相应的变更令使得工程款的性质相当于借支工程款。来宾市交通局在***提出异议后，也未向法院提供相应的工程变更凭证，有可能导致该部分工程款在已支付***的工程款中重复计算，故对来宾市交通局要求扣除64088元清理塌方款的请求，本院不予支持。 四、关于本案鉴定费的认定及分配问题。在一审发回重审的诉讼中，因当事人未提交鉴定费的收费依据，法院对此不予处理。现上诉人提供了本案鉴定费的发票，本院对其真实性予以确认。被上诉人质证时认为鉴定费不应当包括除鉴定之外的其他费用，应对该发票中的现场咨询服务费、交通食宿费等费用予以扣除。本院认为，鉴定机构如何收取鉴定费不是法院审理的内容，法院只处理鉴定费的负担问题，所以上诉人与被上诉人双方应对鉴定费总额61304元进行分担。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14818元，由上诉人负担。第二次鉴定费上诉人承担20435元，被上诉人承担40869元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一七年十二月二十九日 书记员　　李　璐