上诉人郑州华信电气有限公司与被上诉人郑州电缆（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫01民终10728号

上诉人（原审被告反诉原告）：郑州华信电气有限公司，住所地：郑州市文化宫南路15号院。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

被上诉人（原审原告反诉被告）：郑州电缆（集团）股份有限公司，住所地：郑州市华山路79号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，河南得益律师事务所律师。

上诉人郑州华信电气有限公司（以下简称华信公司）与被上诉人郑州电缆（集团）股份有限公司（以下简称电缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华信公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人电缆公司的委托诉讼代理人**到庭接受了询问。本案现已审理终结。

华信公司上诉请求：撤销（2016）豫0102民初496号判决第三项，改判支持要求电缆公司支付设备增加的费用、逾期付款的违约金及赔偿金的请求。事实和理由：原判认定事实错误，依法应予改判。1、我公司经过招投标中标了电缆公司的供配电安装工程，中标文件标明了工程所使用设备具体厂家及价格，中标价336.260028万元也是由投标文件价格计算而来。但电缆公司在我们双方于2011年12月1日签订的电力安装工程施工合同时，却将中标文件中的部分设备变压器、高低压柜、高压电缆变更为品牌价值高的其它公司的同类产品，致使价格高出约定价格的15.25%。经我公司说明，电缆公司同意增加设备费用，并于2014年1月20日签收了我公司出具的增加费用情况说明，答应在结算时支付该费用。相应的设备的增加，必然同时增加了整体工程和施工费用、监理和相应的税金。该费用是在中标价之外的增加，我公司没有明确表示放弃，电缆公司收到我公司提出的书面增加价款请求后，从未提出任何异议，表明对我公司的请求是认可的。关于付款申请，是由于电缆公司的要求而提交的，也是按合同约定的付款方式履行的，而设备变更增加的费用是合同约定设备发生变化而来的，我公司另行要求是正常的，付款申请中不涉及变更部分也在常理。而原判决却忽视上述客观事实存在，对事实错误认定，故应依法予以改判。2、关于付款方式，合同中有明确约定，而原判却将我公司的付款申请视为是对双方付款期限的重新约定，有悖法律，我公司的付款申请是按电缆公司的要求而出具的，按合同约定，即使我公司不出具付款申请，电缆公司也应当按合同约定期限支付工程款。况且双方并未有书面变更付款方式的协议，一切都是按合同约定履行的，而原判的推论于理于法不符。3、依据合同约定，电缆公司未按合同约定及时履行每一期的付款义务，首期应当支付合同额的30%款项违约外，之后每期都发生违约行为，依据合同约定，电缆公司应当支付逾期付款的违约金和赔偿金。4、关于***逾期付款的违约金，原判认定错误。合同约定的质保期一年，到期后我公司多次口头要求退还保证金未果。即使我公司不提出书面要求，电缆公司也应严格按照合同约定履行付款义务；即使没有违约金，电缆公司也应支付资金占用期间的同期银行利息。

电缆公司辩称，华信公司上诉缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

电缆公司向一审法院起诉请求：1、华信公司返还多付的工程款1211509.66元；2、华信公司支付违约金232322.5元；3、本案诉讼费用由华信公司负担。

华信公司向一审法院反诉请求：1、电缆公司支付因变更中标设备增加费用429307.53元；2、电缆公司支付逾期付款违约金及赔偿金761622.5元；3、电缆公司返还合同质量保证金167500元；4、由电缆公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：2011年电缆公司就其公司（增容）供配电安装工程对外招标。2011年7月26日电缆公司向华信公司发出中标通知书，通知华信公司中标上述工程，中标价为3362600.28元，工期为自接到电缆公司开工通知书后60天。2011年12月1日，电缆公司、华信公司签订《电力安装工程施工合同》及补充协议一份，约定工程造价优惠后为3350000元；合同签订七日内支付合同额的30%，新建专用配高压柜到场并报验合格，且完成外网电缆井总工程量的60%，支付到合同额50%；新建专用配具备送电条件，支付到合同额的70%；送电并移交所有资料，支付到合同额的95%；剩余5%将作为质量保证金，待质保期满后一次结清。合同签订后，工程并未立即施工。2013年10月17日，华信公司向电缆公司发出付款申请，以工程已具备施工条件，华信公司正在积极准备为由，向电缆公司申请支付工程款1050000元。电缆公司审批同意后，于2013年10月18日通过中国工商银行向华信公司支付工程款1050000元。2014年1月20日，华信公司又向电缆公司出具付款申请，申请支付工程款670000元。电缆公司审批同意后，于2014年1月22日通过中国工商银行向华信公司支付工程款670000元。2014年5月13日，华信公司向电缆公司出具付款申请，申请电缆公司支付工程款1507500元。电缆公司审批同意后，于2014年5月22日通过中国工商银行向华信公司支付工程款1507500元。此次付款后，电缆公司共计向华信公司支付工程款3182500元，已支付合同约定工程款的95%。2014年4月23日，电缆公司、华信公司共同出具工程竣工验收单，验收单载明：工期自2013年12月5日到2014年4月23日，实际工作天数为60天，华信公司作为施工单位验收意见为合格，河南博慧方舟咨询发展有限公司监理部郑州分部作为监理单位验收意见为合格，电缆公司作为业主单位验收意见为合格，电缆公司在该验收单上加盖公章。同日，电缆公司、华信公司共同出具工程质量监督报告，该报告载明：计划工期60天，实际工期60天，华信公司作为施工单位意见为工程质量合格，监理单位意见为合格，电缆公司作为建设单位意见为合格。同日，电缆公司、华信公司共同出具竣工报告一份，工程监理单位及电缆公司的意见均为合格，并加盖公章，该报告中还载明：计划开工日期为2013年12月5日，计划竣工日期为2014年4月25日；实际开工日期为2013年12月5日，实际竣工日期为2014年4月23日。

河南建达工程造价咨询有限公司，接受电缆公司委托对本案工程结算进行了审核，并于2015年12月8日出具了工程结算审核报告，审核结果为：项目工程预算送审金额3881022.68元，审定金额2074726.67元，审减金额1806296.01元。

诉讼中，电缆公司申请对本案工程进行工程造价鉴定。

以上事实有《电力安装工程施工合同》、付款申请、中国工商银行业务回单、工程竣工验收单、工程质量监督报告、竣工报告、工程结算审核报告等证据材料及当事人的陈述在案佐证。

一审法院认为：电缆公司与华信公司经过招标程序签订的《电力安装工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，华信公司按照约定对工程进行了施工，电缆公司也按照华信公司的支付申请支付了合同约定工程价款的95%。因电缆公司、华信公司在施工合同中已经约定工程造价为3350000元，且双方并未约定工程造价以第三方的结算审核报告为依据，故电缆公司以河南建达工程造价咨询有限公司在工程竣工结算后出具的结算审核报告为依据，主张本案工程的造价不应以施工合同为准，该院不予支持。电缆公司在诉讼中向该院申请对工程造价进行鉴定，其申请没有法律依据，该院不予准许。对本案工程的造价，应当以双方在施工合同中约定的价格3350000元为准，故电缆公司主张华信公司返还其多支付的工程款1211509.66元，没有事实依据，该院不予支持。虽然双方在合同中约定的工期为60天，但华信公司主张因电缆公司变更设计图纸，故需要延期，且延期经过了电缆公司的同意。在电缆公司、华信公司双方及工程监理单位签字盖章的工程竣工验收单、工程质量监督报告中均显示实际工期为60天，在竣工报告中显示的计划开工日期为2013年12月5日、计划竣工日期为2014年4月25日、实际竣工日期为2014年4月23日，上述材料与华信公司的主张相印证，可以证明在实际施工过程中双方对工期进行了重新约定，在工程竣工验收时电缆公司未对工期提出异议。电缆公司现主张华信公司因施工工期延期应支付其违约金232322.5元，没有事实依据，该院不予支持。

华信公司反诉主张电缆公司支付其变更设备增加的费用，虽然对设备变更这一事实电缆公司也无异议，但电缆公司主张双方并未因设备变更对工程造价进行重新约定，华信公司也不能提供证据证明双方就变更部分的造价进行了重新约定，从华信公司向电缆公司发出的付款申请分析，华信公司也是按照合同约定造价申请付款，并未涉及变更部分，故华信公司主张电缆公司支付其设备变更增加的费用429307.53元，该院不予支持。施工合同中虽约定了工程款支付期限，但施工过程中华信公司向电缆公司发出付款申请，该申请应视为对付款期限的重新约定，在华信公司发出付款申请后，电缆公司均及时按照申请数额向华信公司支付了工程款，故华信公司主张电缆公司支付其已付工程款部分的逾期付款违约金及赔偿金没有事实及法律依据，该院不予采信。电缆公司已支付工程款的95%，还有5%即167500元作为***未支付华信公司，施工合同约定***在质保期1年届满后一次结清，因双方并未对质保期的起算时间做出明确约定，故从质保期的性质分析，应当自工程竣工验收次日起计算质保期，即自2014年4月24日起计算质保期，至2015年4月25日质保期满，在此期间电缆公司并未因工程质量问题向华信公司主张权利，故***应予返还。从电缆公司、华信公司交易习惯分析，付款均由华信公司向电缆公司提出付款申请，电缆公司在收到申请后支付，但华信公司并未提供证据证明就***的付款申请已送达电缆公司，故就***部分的逾期付款申请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、郑州电缆（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内支付郑州华信电气有限公司***167500元；二、驳回郑州电缆（集团）股份有限公司的诉讼请求；三、驳回郑州华信电气有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17794元，由郑州电缆（集团）股份有限公司承担；反诉案件受理费9584元，由郑州电缆（集团）股份有限公司承担1825元，由郑州华信电气有限公司承担7759元。

本案二审各方当事人均未提交新证据，经审理查明的事实与原判认定的一致。

本院认为：电缆公司与华信公司经过招投标所签订的《电力安装工程施工合同》对工程造价明确约定为3350000元。2016年1月8日，华信公司向电缆公司所发出的付款申请，依然是按原合同约定的价格要求电缆公司支付工程款。虽然华信公司向电缆公司出具的情况说明能够证明确实变更了部分设备，但根据华信公司所举证据，不能证明双方就变更设备所增加的价款重新进行约定，并达成一致意见，故对上诉人华信公司称部分设备进行了变更，电缆公司应支付设备增加的费用的上诉主张，本院不予认可。原审根据双方交易习惯，认定双方付款模式为华信公司先向电缆公司提出付款申请，电缆公司再支付工程款，因华信公司诉讼中未举证证明曾向电缆公司提出支付***的要求，据此原审未支持华信公司关于逾期付款违约金及赔偿金的请求，实体处理并无不当。综上，华信公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费15518元，由郑州华信电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长苟珊

审判员申付来

审判员***

二〇一六年十一月十四日

书记员位申奥