商城县恒升建设有限公司
某某、商城县恒升建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）豫15民终3088号
上诉人（原审原告）：***,男,1987年6月9日出生,汉族,住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人:李勇,河南崇福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:商城县恒升建设有限公司，住所地河南省商城县黄柏山路中段。
法定代表人:杨永武，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）:商城县产业集聚区管理委员会，住所地河南省商城县产业集聚区（商城火车站西20米）。
法定代表人:陈先锋，该区管委会主任。
委托诉讼代理人:曹磊,男,该区管委会工作人员。
上诉人***因与被上诉人商城县恒升建设有限公司（以下简称商城恒升公司）、商城县产业集聚区管理委员会（以下简称商城产业集聚区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初1365号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
***上诉称，请求：二审法院撤销商城县人民法院作出的(2022)豫1524民初1365号民事裁定书;指令一审人民法院继续进行实体审理。事实与理由：原审法院以上诉人要求结算工程款突破了合同相对性原则,突破合同相对性的特别规定,主要是为了保护农民工的合法权益,上诉人不具有诉讼主体资格不能成立。一、原审认为上诉人作为实际施工人提起索要工程款的诉讼,突破了合同相对性原则,突破合同相对性的特别规定，主要是为了保护农民工的合法权益。本案上诉人提起的是索要工程款的诉讼，不是为了保护农民工的合法权益。因此,上诉人不具有原告的诉讼主体资格，并以此为由裁定驳回起诉。对此，上诉人认为，一审法院罔顾事实，第一被上诉人与第二被上诉人签定《建设工程施工合同》后，又将工程转包给上诉人，是上诉人垫付资金、购买建筑材料、招揽工人、组织施工,并按质按量交付了工程,在结算工程款时,两被告不仅对增加的工程量、隐蔽工程及材料差价按照国家规定进行调整，甚至连按照中标价格签订的合同所认可的合同价格还要通过县财政的绩效审核进行核减,此举严重侵害了上诉人的合法权益,上诉人被逼无奈,才向法院起诉,一审法院却以不是要农民工工资,就不予支持,照此逻辑,上诉人建设好了本案案涉工程,第二被上诉人取得了工程,第一被上诉人得到工程价款后,不付给上诉人,法院如支持就是突破了合同的相对性,那么,上诉人还能怎么做呢?只能采取私力救济、用暴力甚至是违法犯罪的方法去维权。显然这既不利于纠纷的解决,更不是现在的文明社会所允许的。二、最高人民法院2005年1月1日实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此规定,上诉人有资格向两被上诉人主张支付工程款,一审法院说只有农民工工资才有资格,工程款中就包括农民工工资,农民工工资是工程价款的组成部分。综上,上诉人作为本案案涉工程的实际施工人,上诉人有权作为原告向人民法院起诉,向两被上诉人主张未支付的工程款,一审法院因为工程是县政府的,迫于压力,将上诉人的一审起诉驳回,是错误的,请二审法院依法撤销一审法院民事裁定书，指令一审人民法院继续进行实体审理，维护上诉人的合法权益。
商城恒升公司答辩称，1、答辩人与被答辩人之间系挂靠关系，而非分包、转包关系。被答辩人在上诉状中也自认了上诉人出资、购买建筑材料、招揽工人、组织施工。由此可以认定答辩人与被答辩人系挂靠关系。且答辩人与被答辩人于2015年6月28日签订的《内部协议》第三条、第五条、第七条明确约定了该项目由被答辩人***负责组织施工，并对整体工程自负盈亏，答辩人的义务是待工程款到达账户后及时进行拨付，由此更可以认定双方系挂靠关系。2、截止被答辩人起诉之日，答辩人已经及时将商城县产业集聚区管委会拨付给答辩人的工程款向被答辩人支付到位，不存在截留工程款或者拖欠工程款的行为，因此答辩人并没有义务向被答辩人额外支付工程款。3、按照法律规定，承担连带责任必须由法律规定或者当事人约定，被答辩人未提供我公司承担连带责任的合同依据和法律法律依据，因此其主张缺乏依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。请维持一审裁定，驳回被答辩人的上诉请求。
商城产业集聚区管委会答辩称，一、实际施工人可以突破合同相对性追偿欠付工程价款的现有规定不适用于挂靠的实际施工人。首先，本案中被答辩人***与商城恒升公司系资质借用人与出借人关系，而非转包关系，即***系借用资质的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定，只规定了转包、违法分包中的实际施工人的权利，没有规定挂靠的实际施工人可以直接向发包人或被挂靠人主张权利。也就是说实际施工人可以突破合同相对性追偿欠付工程价款的现有规定不适用于挂靠的实际施工人。其次，最高院民一庭发表的《（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》一文中，也明确阐了：突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，***不具有原告的诉讼主体资格，无权和答辩人主张工程款。二、答辩人已经按照商城县财政投资评审中心评审的金额，向商城恒升公司拨付了工程款，履行了合同义务，不存在欠付工程款的情况。首先，本案中商城县财政投资评审中心评审的最终金额是根据涉案工程最终完成的工程量以及商城恒升公司提供的送审资料等材料据实结算得出。包含了被答辩人上诉状中所陈述的隐蔽工程、变更工程以及材料差价、不包含的部分证明与本案不具有关联性。其次，该工程项目涉案金额大，施工跨度时间长，因此最终决算金额与签约价格有差异，此为正常。且涉案工程系财政投资项目，涉案工程项目的工程款，是必须要经过财政投资评审中心评审的，从被答辩人一审提交的《基建项目造价送审资料承诺书（结算）》可以证实，被答辩人对财政投资评审一事完全知晓，并且同意委托商城县财政投资评审中心评审，该承诺书有商城恒升公司和签章及***父亲刘永康的签名。最后，***索要工程款无任何事实依据。其并未提供完整的决算报告，仅提供一张复印纸，明显不真实。就算真实，也无从得知出具该决算的人或单位是否有资质，即使有资质，也是其单方委托，未经答辩人同意，是无效的。因此，***不能据此向答辩人索要工程款。三、一审程序合法，并不存在政府部门干预司法情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。请维持一审裁定，驳回被答辩人上诉请求。
***向一审法院起诉请求：1、要求判令二被告连带支付工程款696431元整;2、判令二被告按照人民银行同期贷款利率支付资金占用利息;3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院经审查认为,实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效、实际从事工程建设的主体。被告商城县恒升建设有限公司违法转包工程,原告可以成为实际施工人,但合同的主体仍然是二被告。原告作为实际施工人提起索要工程款的诉讼,不能突破合同相对性这一法律适用的基本原则。突破合同相对性原则的特别规定,主要是为了保护农民工的合法权益。本案原告提起的是索要工程款的诉讼,不是为了保护农民工的合法权益。因此,***不具有原告的诉讼主体资格,应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第(一)项,第一百五十七条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定:驳回原告***的起诉。
本院审查认为，从上诉人***的起诉状及上诉理由来看,本案系因被上诉人商城恒升公司与商城产业集聚区管委会签订《建设工程施工合同》,双方约定由商城产业集聚区管委会把商城县上石桥阳光社区睿讯公租房工程6号楼发包给商城恒升公司施工。后商城恒升公司又与上诉人***签订《施工协议》,将该工程承包给***进行施工。在该合同履行过程中，当事人双方因工程余款的支付引起纠纷，现***要求二被上诉人连带支付其剩余的工程款而提起建设工程施工合同纠纷之诉。从当事人提交的证据和一审庭审陈述来看，上诉人***作为实际施工人，其与本案是有利害关系的公民，本案有明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由，且属于商城县人民法院受案管辖范围。因此，***的起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人请求实体审理的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初1365号民事裁定；
二、本案指令河南省商城县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘应祥
审判员 朱长华
审判员 黄共田
二〇二二年七月十三日
书记员 温运沉
民 事 裁 定 书
（2022）豫15民终3088号
上诉人（原审原告）：***,男,1987年6月9日出生,汉族,住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人:李勇,河南崇福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:商城县恒升建设有限公司，住所地河南省商城县黄柏山路中段。
法定代表人:杨永武，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）:商城县产业集聚区管理委员会，住所地河南省商城县产业集聚区（商城火车站西20米）。
法定代表人:陈先锋，该区管委会主任。
委托诉讼代理人:曹磊,男,该区管委会工作人员。
上诉人***因与被上诉人商城县恒升建设有限公司（以下简称商城恒升公司）、商城县产业集聚区管理委员会（以下简称商城产业集聚区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初1365号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
***上诉称，请求：二审法院撤销商城县人民法院作出的(2022)豫1524民初1365号民事裁定书;指令一审人民法院继续进行实体审理。事实与理由：原审法院以上诉人要求结算工程款突破了合同相对性原则,突破合同相对性的特别规定,主要是为了保护农民工的合法权益,上诉人不具有诉讼主体资格不能成立。一、原审认为上诉人作为实际施工人提起索要工程款的诉讼,突破了合同相对性原则,突破合同相对性的特别规定，主要是为了保护农民工的合法权益。本案上诉人提起的是索要工程款的诉讼，不是为了保护农民工的合法权益。因此,上诉人不具有原告的诉讼主体资格，并以此为由裁定驳回起诉。对此，上诉人认为，一审法院罔顾事实，第一被上诉人与第二被上诉人签定《建设工程施工合同》后，又将工程转包给上诉人，是上诉人垫付资金、购买建筑材料、招揽工人、组织施工,并按质按量交付了工程,在结算工程款时,两被告不仅对增加的工程量、隐蔽工程及材料差价按照国家规定进行调整，甚至连按照中标价格签订的合同所认可的合同价格还要通过县财政的绩效审核进行核减,此举严重侵害了上诉人的合法权益,上诉人被逼无奈,才向法院起诉,一审法院却以不是要农民工工资,就不予支持,照此逻辑,上诉人建设好了本案案涉工程,第二被上诉人取得了工程,第一被上诉人得到工程价款后,不付给上诉人,法院如支持就是突破了合同的相对性,那么,上诉人还能怎么做呢?只能采取私力救济、用暴力甚至是违法犯罪的方法去维权。显然这既不利于纠纷的解决,更不是现在的文明社会所允许的。二、最高人民法院2005年1月1日实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此规定,上诉人有资格向两被上诉人主张支付工程款,一审法院说只有农民工工资才有资格,工程款中就包括农民工工资,农民工工资是工程价款的组成部分。综上,上诉人作为本案案涉工程的实际施工人,上诉人有权作为原告向人民法院起诉,向两被上诉人主张未支付的工程款,一审法院因为工程是县政府的,迫于压力,将上诉人的一审起诉驳回,是错误的,请二审法院依法撤销一审法院民事裁定书，指令一审人民法院继续进行实体审理，维护上诉人的合法权益。
商城恒升公司答辩称，1、答辩人与被答辩人之间系挂靠关系，而非分包、转包关系。被答辩人在上诉状中也自认了上诉人出资、购买建筑材料、招揽工人、组织施工。由此可以认定答辩人与被答辩人系挂靠关系。且答辩人与被答辩人于2015年6月28日签订的《内部协议》第三条、第五条、第七条明确约定了该项目由被答辩人***负责组织施工，并对整体工程自负盈亏，答辩人的义务是待工程款到达账户后及时进行拨付，由此更可以认定双方系挂靠关系。2、截止被答辩人起诉之日，答辩人已经及时将商城县产业集聚区管委会拨付给答辩人的工程款向被答辩人支付到位，不存在截留工程款或者拖欠工程款的行为，因此答辩人并没有义务向被答辩人额外支付工程款。3、按照法律规定，承担连带责任必须由法律规定或者当事人约定，被答辩人未提供我公司承担连带责任的合同依据和法律法律依据，因此其主张缺乏依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。请维持一审裁定，驳回被答辩人的上诉请求。
商城产业集聚区管委会答辩称，一、实际施工人可以突破合同相对性追偿欠付工程价款的现有规定不适用于挂靠的实际施工人。首先，本案中被答辩人***与商城恒升公司系资质借用人与出借人关系，而非转包关系，即***系借用资质的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定，只规定了转包、违法分包中的实际施工人的权利，没有规定挂靠的实际施工人可以直接向发包人或被挂靠人主张权利。也就是说实际施工人可以突破合同相对性追偿欠付工程价款的现有规定不适用于挂靠的实际施工人。其次，最高院民一庭发表的《（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》一文中，也明确阐了：突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，***不具有原告的诉讼主体资格，无权和答辩人主张工程款。二、答辩人已经按照商城县财政投资评审中心评审的金额，向商城恒升公司拨付了工程款，履行了合同义务，不存在欠付工程款的情况。首先，本案中商城县财政投资评审中心评审的最终金额是根据涉案工程最终完成的工程量以及商城恒升公司提供的送审资料等材料据实结算得出。包含了被答辩人上诉状中所陈述的隐蔽工程、变更工程以及材料差价、不包含的部分证明与本案不具有关联性。其次，该工程项目涉案金额大，施工跨度时间长，因此最终决算金额与签约价格有差异，此为正常。且涉案工程系财政投资项目，涉案工程项目的工程款，是必须要经过财政投资评审中心评审的，从被答辩人一审提交的《基建项目造价送审资料承诺书（结算）》可以证实，被答辩人对财政投资评审一事完全知晓，并且同意委托商城县财政投资评审中心评审，该承诺书有商城恒升公司和签章及***父亲刘永康的签名。最后，***索要工程款无任何事实依据。其并未提供完整的决算报告，仅提供一张复印纸，明显不真实。就算真实，也无从得知出具该决算的人或单位是否有资质，即使有资质，也是其单方委托，未经答辩人同意，是无效的。因此，***不能据此向答辩人索要工程款。三、一审程序合法，并不存在政府部门干预司法情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。请维持一审裁定，驳回被答辩人上诉请求。
***向一审法院起诉请求：1、要求判令二被告连带支付工程款696431元整;2、判令二被告按照人民银行同期贷款利率支付资金占用利息;3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院经审查认为,实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效、实际从事工程建设的主体。被告商城县恒升建设有限公司违法转包工程,原告可以成为实际施工人,但合同的主体仍然是二被告。原告作为实际施工人提起索要工程款的诉讼,不能突破合同相对性这一法律适用的基本原则。突破合同相对性原则的特别规定,主要是为了保护农民工的合法权益。本案原告提起的是索要工程款的诉讼,不是为了保护农民工的合法权益。因此,***不具有原告的诉讼主体资格,应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第(一)项,第一百五十七条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定:驳回原告***的起诉。
本院审查认为，从上诉人***的起诉状及上诉理由来看,本案系因被上诉人商城恒升公司与商城产业集聚区管委会签订《建设工程施工合同》,双方约定由商城产业集聚区管委会把商城县上石桥阳光社区睿讯公租房工程6号楼发包给商城恒升公司施工。后商城恒升公司又与上诉人***签订《施工协议》,将该工程承包给***进行施工。在该合同履行过程中，当事人双方因工程余款的支付引起纠纷，现***要求二被上诉人连带支付其剩余的工程款而提起建设工程施工合同纠纷之诉。从当事人提交的证据和一审庭审陈述来看，上诉人***作为实际施工人，其与本案是有利害关系的公民，本案有明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由，且属于商城县人民法院受案管辖范围。因此，***的起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人请求实体审理的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省商城县人民法院（2022）豫1524民初1365号民事裁定；
二、本案指令河南省商城县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘应祥
审判员 朱长华
审判员 黄共田
二〇二二年七月十三日
书记员 温运沉
