***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉06民终175号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月19日生，汉族，农民，住吉林省公主岭市。 委托诉讼代理人：***，吉林五州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月23日生，汉族，无职业，住吉林省公主岭市。 被上诉人（原审被告）：吉林省万兴通信科技有限公司。住所地：吉林省长春市二道区福安街西。 法定代表人：**，董事长。 被上诉人（原审被告）：吉视传媒股份有限公司抚松分公司。住所地：吉林省抚松县香江路236号。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，1982年4月28日生，汉族，该公司工作人员，住吉林省白山市江源区。 上诉人***因与被上诉人***、被上诉人吉林省万兴通信科技有限公司（以下简称万兴公司）、被上诉人吉视传媒股份有限公司抚松分公司（以下简称吉视传媒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2021）吉0621民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审，支持***的诉讼请求，判令***、万兴公司、吉视传媒公司给付工程款675821.02元及利息；2、一、二审案件受理费由***、万兴公司、吉视传媒公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定***在施工过程中退场，由另一施工人**进行收尾工程，共同进行施工与事实不符。实际情况是***独立完成了万兴公司承包的兴参、北岗、**3个乡镇的工程，而**是仙人桥镇工程的实际施工人。**没有参与***工程的施工，**仅在工程后期验收过程中负责与验收部门进行对接。2、一审判决认为***与***之间、***与万兴公司之间、***与万兴公司之间没有签订合同，彼此之间没有关系，属事实认定错误。在一审庭审期间，***与万兴公司均已承认双方之间是挂靠关系，双方合作一直延用2015年签订的挂靠合同。***给万兴公司挂靠管理费，足以证明双方挂靠关系存在。***将工程分包给***，双方已经确认，也形成了事实合同关系。***作为实际施工人，有权要求***履行给付工程款的义务。万兴公司及吉视传媒公司承担连带责任于法有据。3、一审法院没有查明本案***实际工程款的数额，不是***所述已支付给***的1280018元。***总工程款为1459836.02元，其中主干网人工费为605666.8元，分配网为854169.22元（发票金额）。4、一审法院认定***与***之间没有结算，缺乏结算依据，驳回了***的诉讼请求，但是在一审中***自认已经结算，并支付给***1280018元，工程款全部给付完毕，如果没有结算，***不可能支付1280018元，并且称已经全部给付完毕。一审法院对此予以认定并支持了***的主张，裁判依据明显矛盾。二、本案用以证明案件事实的证据存在瑕疵。一审法院没有查明案件事实的情况下采信一审被告提供的证据不合理、不合法。一审中，***提供的1280018元的证据是从2013年至2019年期间，***与***经济往来的所有票据。而本案事实发生在2017年，法院采信明显错误的证据，并且对***的抗辩不支持，有失公允。三、一审法院审理程序违法。一审法院两次庭审中，***、万兴公司、吉视传媒公司始终没有提供对证明案件事实有重要作用的证据。在2021年9月17日第一次庭审中，***、万兴公司、吉视传媒公司否认该诉讼标的，但案涉诉争主要证据在***、万兴公司、吉视传媒公司手中，当庭拒不提供。2021年9月28日第二次庭审中，万兴公司、***仍不提供证据。为了查清事实，***申请法院调取证据，主审法官当庭表示先休庭，准备第三次开庭，要求***、万兴公司、吉视传媒公司提供案涉证据，万兴公司、***均承诺第三次开庭出示案涉证据。可主审法官在第二次庭审后仅一天即9月29日就下达了判决书，驳回***的诉求。***认为一审法院应当要求***、万兴公司、吉视传媒公司提供证据，以查明事实，万兴公司也明确表示会在下一次庭审中提交，而一审法院违反法定诉讼程序，剥夺了当事人的正当诉讼权利。 ***辩称：一、***是***的施工队长，案涉工程系***承包，与***无关，***不是实际施工人。二、吉视传媒公司和万兴公司与***没有合同关系，***无权向二公司主张权利。三、吉视传媒公司与万兴公司已结算完毕，万兴公司与***也已结算完毕，***和***约定的工程款也给付完毕，并且超额给付。 万兴公司辩称：吉视传媒公司与万兴公司已结算完毕，万兴公司与***也已结算完毕，工程款与***无关。 吉视传媒公司辩称，案涉各项目的工程款已经全额支付完毕，不应当再承担给付责任。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令***、万兴公司、吉视传媒公司立即给付工程款675821.02元（其中含质保金145983.6元）及利息（利息自2019年1月1日始至给付之日止，按中国人民银行贷款同期利率的四倍计算）；2、本案诉讼费由***、万兴公司、吉视传媒公司承担。 一审法院认定事实：2017年春，吉视传媒公司将吉视传媒公司关于兴参镇等4个乡镇所在地农网光纤入户改造工程项目、农网主干线光缆新建项目工程发包给了万兴公司，万兴公司将上述项目分包给***，***通过***承包了兴参镇等3个乡镇主干光纤入户改造项目并对上述三个项目进行了施工。***施工过程中退场，由另一施工人**进行了收尾工程。案涉工程项目于2021年4月6日进行了合格验收。 一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。万兴公司将自吉视传媒公司承包的关于兴参镇等4个乡镇所在地农网光纤入户改造工程项目、吉视传媒关于抚松分公司农网主干线光缆新建项目工程转包给***，***将该工程分包给了***，但万兴公司与***之间、***与***之间、万兴公司与***之间，未签订书面的转包合同对工程价款进行约定，现***称***欠工程款（人工费）675821.02元，但不能向法院提供相关的证据予以证实，***又不予认可，其提供的竣工文件只能证明万兴公司与吉视传媒公司之间施工合同的相关内容，只对万兴公司与吉视传媒公司具有约束力，其要求以此作为其与***结算的依据，缺乏法律依据。而且，涉案工程系***与**共同施工，二人的工程款分配亦没有提供确实、充分的证据予以证实，其提供的**证明，证人**没有到庭作证，***又不予认可，不予采信。而且，庭审中***与***均称双方尚没有对工程款进行结算。因此，对于***的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10540元，减半收取计5270元，由***负担。 本院经审理查明，2021年4月13日，**以***、万兴公司、吉视传媒公司为被告提起诉讼，**主张本案案涉工程系其实际施工，***抗辩称其将案涉工程发包给***，一审法院于2021年6月29日作出（2021）吉0621民初724号裁定，以**原告主体资格不适格为由，裁定驳回**的起诉。***于2021年8月23日向一审法院提起本案诉讼。 2017年6月6日，甲方吉视传媒公司与乙方万兴公司签订《有线数字电视工程施工合同》，工程名称：兴参镇等4个乡镇主干线新建工程项目。工程地点：兴参镇、新屯子镇、仙人桥镇、抽水乡4个乡镇。开工日期2017年6月7日，竣工日期2017年12月31日。对计价方式和合同价款，双方同意采取固定单价方式结算正程款，即：本工程合同总价款为：新建杆路20000.00元／M，敷设架空光缆2500.00元／KM敷设管道光缆2500.00元／KM，常规光缆熔接20.00元／芯。共计125.099万元人民币。采取固定单价、包工包料的模式，产工程量以终验为准。合同第5条工程款支付方式：5.1工程进度达到50％，支付总价款的40％；终验合格后，再支付总价款的50％；剩余10％工程款转为工程质保金。（工程量以终极验收为准）5.2乙方向甲方收取工程款或者甲方向乙方转入工程款前五日，乙方向甲方提交合法的工程发票，否则，甲方有权拒付，由此产生的责任由乙方承担。在施工的过程中发生的一切税费和任何保险费由乙方承担……工程质量保修期为工程竣工并验收合格后12个月内。该工程初验发包方最后签字日期为2020年5月29日。 2017年6月20日，甲方吉视传媒公司与乙方万兴公司签订《有线数字电视工程施工合同》。工程名称为：抚松分公司关于兴参镇等4个乡镇所在地农网光纤入户改造工程项目。工程地点：兴参镇等4个乡镇。开工日期为2017年6月21日。竣工日期为2017年12月31日。计价方式和合同价款双方同意采取固定单价方式结算工程款，即本工程合同总价款为：架空线路（7米杆）20000.00／公里，架空敷设光缆2.500／公里，换杆900.00／杆，安装墙壁吊线3.000.00／公里，引上200.00／处，光节点综合配线100.00／处，安装OLT及机柜1.000.00／个，OLT室外接地地线300.00／处，安装交接箱500.00／台，常规光缆熔接20.00／芯，光纤入户开通安装调试30.00／户，光纤入户30.00／户。共计169.597万元人民币。采取固定单价、包工包料的模式，工程量以终验为准。合同第5条工程款支付方式：5.1工程进度达到50％，支付总价款的40％；终验合格后，再支付总价款的50％；剩余10％工程款转为工程质保金。（工程量以终极验收为准）5.2乙方向甲方收取工程款或者甲方向乙方转入工程款前五日，乙方向甲方提交合法的工程发票，否则，甲方有权拒付，由此产生的责任由乙方承担。在施工的过程中发生的一切税费和任何保险费由乙方承担。工程质量保修期为工程竣工并验收合格后12个月内。该工程初验发包方最后签字日期为2019年4月24日。 万兴公司将上述两个工程转包给***。***又将其中兴参镇等3个乡镇的工程转包给***施工，另外一个乡镇仙人桥镇的工程由**施工。***施工后期退场，由**进行了收尾工程。 农网光纤入户改造工程项目最终审核结算金额为1659946.62元，其中仙人桥镇805786.84元、新屯子镇237960.03元、兴参镇384220.88元、北岗镇231978.95元。主干线光缆新建项目工程最终审核结算金额为998414.05元，其中仙人桥镇382810.51元，**-兴参49250.64元，**-抽水219011.73元，**-新屯子337339.83元。吉视传媒公司称上述两个项目的工程款已全部支付完毕，万兴公司及***对此表示认可。 ***主张其与***约定给付100％的工程款，***不予认可。***一审时陈述其与***口头约定给付75％的工程款，***对此不予认可。***称其于2017年5月26日入场施工，***称签订合同前几个月就已为施工进行准备工作。吉视传媒公司称案涉工程在签订合同后方开始施工。 ***通过银行转账向***支付下列款项：2017年1月至2017年5月19日期间共计156000元，2017年6月22日10000元，6月27日20000元，7月8日20000元，7月17日20000元，8月6日10000元（合计80000元），2017年12月1日278347.3元。上述款项除278347.3元外，***对其余款项不予认可；***通过微信转账向***支付下列款项：2017年5月19日8000元、2017年8月17日5000元、2017年8月27日10000万、2017年10月1日5000元、2017年10月31日20000元，2018年6月8日1000元、2017年12月30日255317.7元、2019年3月15日3000元、2019年3月26日4000元。除5月19日的8000元外，***对其余微信转账款项予以认可；***通过***于2017年1月8日向***转账10000元、4月12日转账7000元、5月13日转账5000元。***对***的转款均不予认可；此外，***认可***用房屋抵顶工程款250350元。***认可***支付的工程款数额共计832015元。 本院认为，关于***与***约定的工程款数额问题。***主张给付100％的工程款，但未提供其与***之间书面或口头约定的相关证据，***亦不予认可，而且***从万兴公司处承包案涉工程，其将案涉工程再无偿转包给***而自己向万兴公司交纳管理费用不符合常理，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***对其主张应承担举证不能的不利后果。***自认其向***给付75％的工程款，***虽不认可，但未提出反驳证据，故本院确定***与***约定向其支付75％的工程款。***参与施工的农网光纤入户改造工程的工程款总额为854159.86元（新屯子镇237960.03元＋兴参镇384220.88元＋北岗镇231978.95元）、主干线光缆新建项目工程工程款总额为605602.2元（兴参49250.64元＋抽水219011.73元＋新屯子337339.83元）。***抗辩主张***所施工的工程收尾工作由**完成，但对收尾部分占工程款的份额未能提供证据予以佐证，而且***也未提供证据证明其将收尾部分的工程款向**支付，故***应向***支付的工程款为1094821.55元［（854159.86元＋605602.2元）×75％］。如果***有新的证据证明**完成的收尾部分的工程款份额，可以另行主张权利。 关于工程款给付的问题。***主张其在2017年6月6日以及2017年6月20日签订施工合同前几个月就向***打款进行施工准备工作，***不予认可，因***未能提供证据加以佐证，且案涉工程6月方签订合同，在工程尚未开工时***就向***支付十几万元的工程款不符合常理，故本院对***于2017年6月6日前支付的款项不予认定为本案的工程款。对***从2017年6月22日至8月6日支付的80000元，系在案涉施工合同签订后支付，***抗辩吉视传媒公司与万兴公司签订的施工合同约定工程进度达到50％，支付总价款的40％，因此，***2017年12月1日之前支付的都不是本案工程款，而是之前欠***的欠款。因案涉施工合同约定的工程款给付期限系吉视传媒公司与万兴公司之间的约定，***未能提供证据证明其与***也按工程相应进度支付工程款，也未提供证据证明上述款项系偿还***之前欠***的欠款，故本院对上述80000元认定为***向***支付的本案工程款。如果***今后有新的证据证明上述款项系***欠***的欠款，可另行主张权利。经核算，***已付工程款共计912015元（80000元＋***认可的832015元），应付工程款1094821.55元，***还应向***支付工程款182806.55元（1094821.55元-912015元）。 关于万兴公司应否承担给付责任的问题。***系与***达成口头协议承建案涉工程，其与万兴公司不是施工合同的相对方，故万兴公司不应承担上述工程款的给付责任。***请求万兴公司承担给付责任的依据不足，本院不予支持。 关于吉视传媒公司应否承担给付责任问题。吉视传媒公司与***没有合同关系，且吉视传媒公司已将工程款支付完毕，故***请求吉视传媒公司承担给付责任的依据不足，本院不予支持。 关于工程款的利息问题。***与***未约定工程款的给付时间，故应从***向一审法院提起诉讼即2021年8月23日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算工程款的利息。***请求利息自2019年1月1日始至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算依据不足，本院不予支持。 综上，***的上诉理由部分成立，该部分上诉请求依法应予支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省抚松县人民法院（2021）吉0621民初1625号民事判决； 二、***于本判决送达之日起十日内向***给付工程款182806.55元及利息，利息自2021年8月23日起至工程款给付完毕止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5270元，二审案件受理费10540元，共计15810元，由***负担11533.5元，由***负担4276.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　兆艳红 二〇二二年六月二十四日 法官助理　　李　勇 书 记 员　　***