***与**和、***、吉林省万兴通信科技有限公司、吉视传媒股份有限公司东辽分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉04民终451号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月15日出生，住吉林省农安县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月9日出生，住吉林省榆树市。 被上诉人（原审原告）：**和，男，1959年12月12日出生，住吉林省榆树市。 被上诉人***、**和共同委托诉讼代理人：***，东辽县白泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吉林省万兴通信科技有限公司，住所地：吉林省长春市二道区福安街西。 法定代表人：**，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：吉视传媒股份有限公司东辽分公司，住所地：吉林省东辽县白泉镇安慈路67号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人**和、***、吉林省万兴通信科技有限公司（以下简称通信公司）、吉视传媒股份有限公司东辽分公司（以下简称吉视传媒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2019）吉0422民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销吉林省东辽县人民法院（2019）吉0422民初308号民事判决，发回重审或改判驳回***、**和的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由***、**和、通信公司、吉视传媒公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。***、**和与***签订了工程承包协议书，协议约定由二人承包安恕至石驿吉视传媒新建干路15公里，在工程施工过程中，***、**和没有按照合同约定进行修建，导致在施工过程中出现大部分施工不合格以及少修建部分工程，***为此另行聘用了人员进行施工，上述工程量共花费36,670.00元，监理公司、建筑公司均知情，同时由于***、**和的行为导致工程延期，直接造成***经济损失5万元，一审在开庭过程中，***已经向法庭说明了上述内容，但法院没有采纳，望二审法院依法裁判。 ***、**和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 通信公司、吉视传媒公司未答辩。 ***、**和向一审法院起诉请求：1.判令通信公司、***、吉视传媒公司给付拖欠工程款4万元，并按照中国人民银行同期贷款的利率，承担利息至给付欠款之日止；2.诉讼费由通信公司、***、吉视传媒公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月19日，***以通信公司名义（合同甲方）与***、**和（合同乙方）签订工程承包协议书，合同约定“承包甲方安恕至石驿吉视传媒新建干路15公里，现承包价金额为：10万元。付款方式：甲方向乙方首付5万元，余款5万元，待施工结束后，结算支付。乙方负责埋杆、起钢铁线、地铆、光缆等工程建设。在施工过程中，如乙方终止该项目的工程，乙方向甲方加倍赔偿。工期20天，从开工日期起算。”该协议书上只有***与***、**和的签名捺印，并无通信公司公章及其法人签章。合同签订后，***向***、**和支付了首付工程款5万元，***、**和按照约定施工。工程结束后，***仅向***、**和以微信转账方式支付工程款1万元，尚欠工程款4万元，***以施工质量不合格、未完成工程量为由至今未予支付。2017年9月1日，通信公司委托***为该单位代理人，根据授权代理吉视传媒公司关于2017年度教育专网41个节点光纤入户新建工程项目签订合同和领取材料等相关事宜，委托期限：2017年9月1日至此次项目结束。2017年9月8日，***代理通信公司（合同乙方）与吉视传媒公司（合同甲方）签定对外发包线路工程合同。合同约定“工程名称：吉视传媒公司关于2017年度教育专网41个节点主干光缆新建工程项目（三段）。工程地点：***、辽河源镇、渭津镇。承包范围和内容（主干线）：架空杆路，敷设架空光缆，光缆熔接。工程承包范围：乙方采取大包承包方式，包工、包料、包协调。（光缆及接头盒主材，由甲方提供）。合同工期：开工日期2017年9月8日，竣工日期2017年11月8日。”工程结束后，吉视传媒公司已作验收并向通信公司支付了部分工程款。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，***、**和提供了其与***签订的工程承包协议书，该协议书上只有***与***、**和的签名捺印，并无通信公司公章及其法人签章，***亦未能提供证据证明通信公司对该合同已予以追认，且已付工程款6万元均由***支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，该合同对通信公司不发生效力，应当由***承担责任。***、**和与***签订合同后，已按约定施工，工程结束后***拒绝给付工程款于法无据，故***、**和要求***给付工程款4万元的诉讼请求具有充分的事实与法律依据，予以支持。对于***、**和提供的其与***签订的工程承包协议书，***虽以协议书上的签名捺印不是其本人出具为由予以否认，经依法释明后却未在指定期限内对协议书上的签名捺印的真实性提出司法鉴定申请，***另以***、**和施工质量不合格、未完成工程量为由提出抗辩拒绝给付尚欠的工程款4万元，亦未能提供有效证据证明其事实主张。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，***应当承担举证不能的不利后果，其抗辩主张不予支持。***、**和提出***按照中国人民银行同期贷款利率承担利息的诉讼请求，因双方签订合同时并无约定，不予支持。***、**和提出通信公司与吉视传媒公司给付工程款4万元及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.***于判决发生法律效力后立即给付***、**和工程款4万元；2.驳回***、**和的其他诉讼请求。案件受理费400.00元已减半收取，由***负担。 本院二审期间，***所举证据为施工人员费用明细1份，证明材料中涉及的工程应由***、**和完成，二人没有完成，而是***自己找人施工的，不应付3万余元尾款。***、**和所举证据为光盘一张，内有视频及图片，拟证明***、**和要求***等履行给付工程款的义务。***、**和对***所举证据的质证意见为：该明细真实性不认可，是单方在事后制作，有编造的可能。***对***、**和所举证据的质证意见为：录像及照片不能体现施工工程是由***、**和实际完成，二人对发包的工程未全部完成，不同意支付所欠的工程款。对上述证据本院认定如下：***所举的明细表，为其单方制作，没有对方当事人签字认可，不能证明***、**和存在未完工程。***、**和所举的光盘内容，是二人坐出租车到已完工的施工现场情况，该视频及图片资料不能证明二人向***要求履行给付工程款义务。对上述证据本院不予确认。 本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院确认一审法院审理查明的案件事实。 本院认为，涉案工程虽由吉视传媒公司发包给通信公司，但通信公司并未实际施工，是***借用通信公司施工资质，并将工程转包给***、**和，双方于2018年3月19日签订了工程承包协议书，该协议中的甲方通信公司并未签字**，而是由***签名，故该协议的权利义务应由***承担，因***不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应认定上述协议无效。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。***与***、**和签订的工程承包协议中约定了承包价为10万元，***首付5万元，余款5万元待施工结束后支付。现***、**和对承包的工程进行了施工，***向二人支付了首付款5万元，并在工程结束后又支付1万元，尚欠4万元，对尚欠的工程款，***称二人并未施工完成，是其另找人施工，但其所举证据仅为其单方制作的凭证，该证据不能证明***、**和未实际完成施工工程，***应承担举证不能的不利后果。一审法院判决***向***、**和承担给付尚欠4万元工程款的义务并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吴　俊 二〇一九年八月五日 书记员　　曹　阳