马鞍山嘉晨建设工程有限公司、南京柒柒柒建设工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0522民初2437号

原告：马鞍山嘉晨建设工程有限公司，住所地含山县铜闸镇工业园区，统一社会信用代码91340522MA2MT6Y1XD（2-3）；

法定代表人：管世东，该公司总经理；

委托诉讼代理人：蒋仁安，该公司副总经理；

委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师；

被告：南京柒柒柒建设工程劳务有限公司，住所地南京市六合区竹镇镇竹丰路5号1幢246室，统一社会信用代码91320116MA1Y6PL397；

法定代表人：任玉桃，该公司执行董事；

被告：任玉桃，男，1980年10月9日出生，住所地南京市六合区。

原告马鞍山嘉晨建设工程有限公司（以下简称嘉晨公司）诉被告南京柒柒柒建设工程劳务有限公司（以下简称柒柒柒公司）、被告任玉桃建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告嘉晨公司的委托诉讼代理人蒋仁安、卢本涛到庭参加了诉讼，被告柒柒柒公司及被告任玉桃经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告嘉晨公司向本院提出具体的诉讼请求：1、判令被告一支付拖欠的沥青工程款248172元及延期支付违约金，违约金计算以248172元为基数，以日1‰为标准，自2020年12月31日算至工程款付清之日止。2、被告一承担本案诉讼费、保全费2020元、保全保险费500元、律师费4960元。3、被告二对被告一的上述1、2承担连带清偿责任。事实与理由：2020年11月24日，原告与被告一就含山县清溪镇污水处理厂内部沥青道路施工签订了沥青工程施工专业分包合同。合同约定了施工质量与工期、施工设备与地点、施工组织、施工的项目数量价款、双方权利与义务、价款结算与支付、违约责任等。合同签订后，被告支付预付款人民币10万元。2020年12月12日，原告进行沥青摊铺施工4246㎡，完成了沥青工程专业分包合同施工任务，交付使用。双方交验后办理了书面的工程款结算，原告完成工程量4246㎡，按合同单价，工程价款为348172元，扣除已付10万元，欠付金额为248172元。被告一没有按合同6.1条的规定履行，即2020年12月30日付清工程余款。被告二于2021年2月8日，向原告对被告一的欠付的工程款提供连带责任担保。然，至今被告一没有履行支付工程款义务，被告一的行为构成违约，被告二没有履行担保代偿义务，应承担担保责任。为维护原告合法权益，特根据民诉法119条的规定，诉请贵院依法判处。

被告柒柒柒公司未答辩，亦未向本院举证。

被告任玉桃未答辩，亦未向本院举证。

案经审理查明：2020年11月24日，柒柒柒公司与嘉晨公司签订一份《沥青工程施工专业分包合同》，柒柒柒公司将含山县清溪镇污水处理厂内部沥青道路工程分包给嘉晨公司承包施工，合同约定发包方为南京柒柒柒建设工程劳务有限公司，承包方为马鞍山嘉晨建设工程有限公司，合同对施工的项目、数量、价款以及工程量清单进行约定，合同4.2约定本合同工程量为暂定量，按实际施工完成量结算。现场平均总厚度按8㎝控制，因现场实际情况，局部会出现偏差。在检测、验收、审计环节，施工厚度与设计图纸厚度差异导致的问题，与承包方无关。合同6.1约定施工前2天，发包方预付壹拾万元整（￥100000）工程款至承包方指定账户；施工结束后3日内办理结算，2020年12月30日前付清工程余款。合同9.2约定，若一方违约，违约方按违约金额的日千分之一向另一方支付违约金；违约方承担另一方的诉讼费、律师费、保全担保费等费用。合同还对其他条款进行约定。案涉沥青道路工程完工后，嘉晨公司与柒柒柒公司进行了结算，双方在一份《含山县清溪镇污水处理厂内部沥青道路工程》的结算表上签字盖章确认（甲方由柒柒柒公司的法定代表人任玉桃签字，乙方由嘉晨公司加盖印章），该表载明：我公司（指嘉晨公司）承包贵公司（指柒柒柒公司）的清溪镇污水处理厂内部沥青道路工程已于2020年12月12日完工，并交付使用，双方按约定办理结算。本结算表中的计费标准，依据双方签订的工程合同，明细如下，工程款金额348172元，收款金额100000元，欠款金额248172元。2021年2月8日，任玉桃为上述工程欠款出具《担保书》一份，该《担保书》载明：所欠马鞍山嘉晨建设工程有限公司清溪镇污水处理厂沥青工程款计￥248172.00元贰拾肆万捌仟壹佰柒拾贰元整由本人任玉桃提供担保直至款项付清。特此担保。担保人任玉桃3201231980××××××××2021.2.8。余款一直未付，以致诉讼。

另查明：包括案涉工程在内系层层转包（此节事实有原告方在庭审中的陈述，详见庭审笔录第五页）。嘉晨公司因申请财产保全向本院缴纳保全申请费2020元，嘉晨公司因财产保全提供担保所购买诉讼财产保全责任险支付的保险费500元，嘉晨公司因本起诉讼支付律师代理费4960元。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。案涉嘉晨公司与柒柒柒公司签订《沥青工程施工专业分包合同》因柒柒柒公司违法转包而归于无效。案涉合同所约定的包括违约责任条款在内应属无效条款，对双方当事人不产生法律约束力。但结合《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程完工后，双方对工程价款进行结算，视为柒柒柒公司对案涉工程质量的认可。柒柒柒公司理应将案涉双方已结算的工程款按约于2020年12月30日前支付给嘉晨公司，对嘉晨公司向柒柒柒公司主张沥青工程款248172元的诉请于法有据，予以支持。对其主张以日1‰为标准，自2020年12月31日算至工程款付清之日止的违约金诉请，应案涉合同属无效合同，所以相应的包括违约责任条款在内约定的合同条款应属无效条款，对合同双方自始没有法律约束力，所以对嘉晨公司的违约金诉请事实依据不足，此节诉请不予支持。嘉晨公司若有其他损失可另行主张。关于任玉桃是否要对嘉晨公司诉请的1、2项承担连带责任以及责任范围的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条规定，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。从任玉桃出具担保的内容来看，其担保的债务数额仅是案涉的沥青工程款248172元，且不具有债务人即柒柒柒公司应当先承担责任的意思表示。所以任玉桃仅对原告诉请的案涉工程款248172元承担连带给付责任，对原告诉请1、2项中的除工程款248172元的之外部分不应承担任何保证责任。另，对原告嘉晨公司主张被告柒柒柒公司承担保全保险费以及律师代理费的诉请缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告南京柒柒柒建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告马鞍山嘉晨建设工程有限公司工程款248172元，任玉桃对此款承担连带给付责任；

二、被告南京柒柒柒建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告马鞍山嘉晨建设工程有限公司保全申请费2020元；

三、驳回原告马鞍山嘉晨建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。

案件受理费2902元（已减半），由被告南京柒柒柒建设工程劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　杨　辰

二〇二一年十月二十九日

书记员　赵如慧