某某、郑州利达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申1469号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1952年4月9日出生。汉族，住郑州市中原区。

委托诉讼代理人：李丽平，河南良承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州利达建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市高新技术产业开发区科学大道53号2号楼13层230号。

法定代表人：朱晓光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南益通置业有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路25号28层2801号。

法定代表人：王清志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张效棋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人郑州利达建筑安装工程有限公司（以下简称利达公司）、河南益通置业有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终25747号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原二审法院未采信***、利达公司、益通公司三方诉前共同委托中兴豫建设管理有限公司（以下简称中兴豫公司）对本案建设工程造价出具的咨询意见，反而重新启动鉴定程序，另行委托河南中兴工程造价有限公司（以下简称中兴公司）对本案工程造价进行司法鉴定错误。***、利达公司、益通公司三方是在清欠办的组织下选定中兴豫公司作为本案工程造价的咨询机构，造价咨询所依据的相关材料也均是三方共同提交到清欠办，由清欠办转交给中兴豫公司，根据《委托协议书》内容及最高院建工司法解释（二）第十三条的规定，***、利达公司、益通公司三方已经明确表示接受中兴豫公司出具的造价咨询意见的约束，中兴豫公司对本案工程造价出具的咨询意见应当作为定案依据。二、原二审法院采信中兴公司出具的司法鉴定意见缺乏依据，未判决利达公司、益通公司支付***社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费错误。2016年1月4日利达公司、益通公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》附件3《2008定额工程预算编制说明》第3条中确实存在关于“工程定额测定费取消，社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等由发包人统一支付，在本次预算中不再计取”。2016年1月6日***与利达公司签订的《建筑安装工程项目施工承包协议中》也约定同意前述合同条款。但该编制说明中约定的仅是在本次预算中不再计取（注：合同签订时预算书尚未制作），在结算时是否计取并未约定。结合2015年7月29日三方签订的《九龙城1#地块2-5#楼及地下车库土建工程遗留问题清单》第14条“以下几项在合同中已约定但本次决算中未计入”第3款“建筑工程规费：1、社会保障费，2、住房公积金，3、意外伤害保险费”以及《委托协议书》第四条中关于“甲乙双方必须按照造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行，否则将承担由此带来的一切法律后果”的约定。说明工程在结算时利达公司、益通公司需要支付给***社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费。按照建设部、财政部下发的建标（建标[2013]44号）《建筑安装工程费用项目组成》的规定，社会保险费、住房公积金、意外伤害保险为规费的组成部分，应计入工程造价，并由益通公司、利达公司承担。三、关于逾期支付工程款的利息问题，原二审判决结果错误，一审判决结果正确，应予维持。四、在合同履行过程中，***向利达公司借款160万元，并出具了相应的借款凭证。该款并非利达公司支付***的工程款，原二审法院将该160万元借款计入利达公司向***支付工程款，并认定利达公司已付***工程款114086900元错误。在原一审中***与利达公司已经达成就该160万元借款与利达公司多扣除的204万元款项自行协商解决的合意，原二审法院不应再对该160万元借款进行裁判。五、益通公司应向***支付二次检测费210500元，原审判决对该项费用未认定错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，申请对本案进行再审。

益通公司辩称，一、中兴豫公司的评估过程发包方和施工单位均未实际参与，结算报告存在诸多违法情形，申请对争议工程量进行重新鉴定是当事人的合法诉讼权利，原审法院委托重新鉴定符合法定程序，经过法院委托的中兴公司作出的鉴定意见应当作为裁判依据。二、关于160万元借支款项的扣除问题，***已经书面自认收到的工程款是114086900元，其中包括***在施工过程中借支的工程款项160万元，二审判决对该160万元的认定并无不当。三、本案争议的工程量本身就属于遗留问题，而且本案工程存在的严重质量问题已被法院生效判决书确认，原审判决对逾期利息起算时间的认定并无不当。四、***主张的二次检测费并不是该工程必然要发生的费用，其要求益通公司承担该项费用没有合同依据或法律依据，原审判决未予支持并无不当。五、***主张的社保费问题，益通公司在原审中向法院提交的最高院的指导案例明确，个人可以成为实际施工人，但不是税金规费的缴纳义务主体，也没有提供证据证其已经实际缴纳相关税金的，如其要求对方当事人承担该费用，不予支持。综上，原审判决生效后***已经申请强制执行，法院立案后双方当事人在法院主持下已履行完毕判决义务，***的再审请求和理由均不能成立，请求依法驳回其再审申请。

利达公司辩称，一、二审法院依法启动司法鉴定程序，并参照该司法鉴定意见书进行裁判并无不当。首先，***主张按中兴豫公司出具的《结算报告》作为工程造价的依据，既不符合客观事实，也明显违反法律规定。该结算报告是在委托人益通公司已明确解除委托，且未提交任何检材依据也未参与的情况下作出的，是***自行提供检材并承担费用而出具给***的，显然结算报告的检材依据没有经过质证，不具有客观真实性，同时也不完整，其结果当然也不可能符合客观事实。中兴豫公司出具的结算报告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第13条规定的情形，尽管双方签订了《委托协议书》，也签订了《建设工程造价咨询合同》，但益通公司早已明确退出了共同委托，故本案不存在“双方当事人明确表示接受”的事实，***据此主张、一审据此判决明显缺乏法律依据。其次，二审法院在双方就案涉工程价款争议巨大，且工程价款结算具有相当的专业性，为准确查明案件事实，准许益通公司的鉴定申请完全正确。在二审法院委托下，在诉讼各方当事人共同提交检材依据并充分发表质证意见后，中兴公司出具了《工程造价司法鉴定意见书》，该意见书又经过诉讼各方的充分质证，在此情况下，二审法院依法作出判决并无不当。二、涉案160万元款项系***在施工过程中以借支名义而提前支取的工程价款，这一事实不仅有部分借款手续中明确载明为工程款的事实为证，且***自认利达公司实际支付***工程款数额包含该160万，故二审对该160万的处理符合客观事实。三、二审判决关于逾期付款利息的计算方式正确，符合客观事实和法律规定。综上，***的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条之规定，请求依法驳回。

本院经审查认为，关于***申请再审称二审法院应采信***、利达公司、益通公司三方诉前共同委托中兴豫公司对本案建设工程造价出具的咨询意见，另行委托中兴公司对本案工程造价进行司法鉴定错误的问题。经查，虽然***及利达公司、益通公司诉讼前签订了《委托协议书》，也签订了《建设工程造价咨询合同》，共同委托中兴豫公司对本案建设工程造价出具咨询意见，但在鉴定过程中，益通公司已明确解除委托，且未提交任何检材依据也未实际参与，中兴豫公司对本案建设工程造价出具的咨询意见是***自行提供的检材并承担的鉴定费用，益通公司和利达公司对该鉴定意见均有异议，故中兴豫公司出具结算报告（认定工程造价金额为12971203.62元）不能作为证据采信。益通公司单方委托的河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见的争议工程造价为2503127.48元，上述两个鉴定意见差距很大。在此情况下，为查明案件事实，法院依据益通公司的申请委托中兴公司对工程造价作出认定，程序合法。在诉讼各方当事人共同提交检材并充分发表质证意见后，中兴公司出具了《工程造价司法鉴定意见书》，二审法院依据该意见书作出判决并无不当。

关于***申请再审称二审未判定利达公司、益通公司支付***社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费的判决结果错误的问题。经查，2016年1月4日，利达公司、益通公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》附件3《2008定额工程预算编制说明》第3条中明确“工程定额测定费取消，社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费等由发包人统一支付，在本次预算中不再计取”。***与利达公司签订的《建筑安装工程项目施工承包协议》也约定同意前述合同条款。社会保障费属于规费，与建设单位直接建立合同关系的施工企业是缴纳主体，***作为实际施工人，不具备施工资质，不具备缴纳资格，也没有提交证据证明缴纳了社保费用，在合同有约定不计取社保费的前提下，***主张该费用缺乏合同依据和法律依据，二审法院未支持***该项主张并无不当。

关于***再审主张二审法院将160万元借款计入利达公司向***支付工程款错误及主张二次检测费210500元应由利达公司、益通公司承担的问题，经查，***的部分借款手续中明确载明为工程款，且***自认利达公司实际支付***工程款数额包含该160万，故二审判决对该160万的处理符合客观事实。***对其二次检测费210500元应由利达公司、益通公司承担的主张以及利息计算错误的问题，缺乏事实依据，其理由不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形，不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　林秀敏

审判员　　孙　明

审判员　　邹新哲

二〇二一年三月二十二日

法官助理郝明亮

书记员赵雪冰